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“公共秩序”的界定/赵华栋

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 08:10:05  浏览:9894   来源:法律资料网
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“公共秩序”的界定
赵华栋
【作者简介】
赵华栋,山西民权律师事务所律师,法学硕士。联系电话:13834136500 ,E-mail:btbuzhd@163.com。

【内容提要】 本文期望在对公共秩序保留制度论述的基础上,提出 “公共秩序”界定中的一些思路,以期有利于该制度的进一步完善。

【关键词】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”(vorbehaltsklausel),而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景,到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用,各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用,则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍国际民商事交往的稳定和安全,有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此,公共秩序保留制度适用的是否恰当,应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定,进而防止滥用,防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现,那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行,避免公共秩序保留被滥用,笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。

一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解,各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”,大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”,在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982 年中国《宪法》、1986 年中国《民法通则》和1991 年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如,1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条,1992年《罗马尼亚国际私法》第8条,1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条,1996年《列支敦士登国际私法》第6条,1998年《突尼斯国际私法典》第36条,1998年《委内瑞拉国际私法》第8条,1999年《白俄罗斯民法典》第1099条,等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如,1928年《布斯塔曼特法典》第8条,1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条,1973年《产品责任法律适用公约》第10条,1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条,1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条,2000年《关于成年人保护的公约》第21条,2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条,等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年,中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法(试行)》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度,该法第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益,这一规定表明:(1)我国采取了直接限制的立法方式,适用起来比较灵活。(2)对于确定违反公共秩序的标准,我国采取了"结果说"。(3)我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律,还指向国际惯例,这是我国所特有的。

二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为,“公共秩序”指英国的"特殊政策",具体包括:(1)与英国基本的公平正义观念不相容;(2)与英国的道德观念相抵触;(3)损害了英联邦及其友好国家的利益;(4)外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利,即:(1)与英国成文法相抵触的权利;(2)与英国法律政策相抵触的权利;(3)与英国主权利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合:(1)违背文明国家的道德;(2)违反法院地的禁止性规定;(3)违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C 莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中,将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则”。
6、在宋立红、李 鹏的《论公共秩序保留制度》则认为,公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。

三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同,对公共秩序的具体含义,很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为:“什么是公共秩序,……是模糊最不确定的问题之一,一般无法给它作出一个定义。”但是,笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点:
1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,在对其的界定中必须坚持与时俱进,既必须用发展、变化的观点来认识,必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃(Niboyet)对此有一个形象的说法:“公共秩序应以时间和地点为转移,今天是公共秩序的东西,可能经过若干年将不是公共秩序。”
2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致,即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权,尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利,但是,我们可以在国际私法的立法和实践中,要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法,在其法律中做出明确的规定,并从严规定和适用公共秩序。
3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则,也即现在相对通行的观点。


综上所述,为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值,必须予以必要的限制,首先应对“公共秩序”进行必要的界定,但这一界定是很有挑战性的。


【主要参考资料】
1、张仲伯、赵相林,《国际私法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999年9月修订第1版
2、张潇剑,《国际私法学》,北京大学出版社,2000年版
3、中国国际私法协会,《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000年版
4、韩德培,《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版
5、黄进,《国际私法》,法律出版社1999年版


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吉林省伊通火山群自然保护区管理办法

吉林省人民政府法制局


吉林省伊通火山群自然保护区管理办法

吉府法字〔1988〕28号



第一条 吉林省伊通火山群自然保护区具有重要的科学研究和观赏价值。为了加强对该自然保护区的管理和开发建设,根据《中华人民共和国环境保护法(试行)》和《吉林省环境保护暂行条例》的规定,制定本办法。
第二条 吉林省伊通火山群自然保护区(以下简称保护区)包括位于伊通县境内的东尖山、西尖山、团山子山、大孤山、东小山、小孤山、莫里青山、马鞍山、横小山、南尖山、馒头山、北蔡山、南蔡山、万宝山,伊通县与长春市交界的横头山,伊通县与公主岭市交界的北尖山等十六
座火山锥。
第三条 保护区的保护对象是火山锥的火山地质地貌景观和构成特殊火山成因机制的地质现象及地质剖面。
第四条 保护区实行以保护为主,开发服从保护的方针。允许在不影响保护的前提下,开展科学考察、教学实习、旅行游览和生产经营活动。
第五条 一切在保护区内活动的单位和个人,均须遵守本办法和保护区的规章制度,接受保护管理人员有关保护方面的管理和监督;均有保护自然资源和自然景观的义务以及制止、检举、揭发破坏保护工作行为的权利。
第六条 为了加强保护区的管理,由省伊通火山群自然保护区管理委员会(以下简称管委会)统一领导和协调保护区的保护管理工作。管委会下设伊通火山群自然保护区管理局(以下简称保护局)负责保护区的具体保护管理工作。
第七条 省环境保护局负责对保护区保护管理工作的业务指导。
第八条 为了便于保护区的管理,保护区划分为核心保护区(以下简称核心区),外围保护区(以下简称外围区),并由保护局设立标志。每座火山锥的基座等高线以上部分为核心区;保护区内核心区以外的部分为外围区。
核心区可以从事科学考察、教学实习以及经管委会批准的旅游和生产经以营活动。
在外围区可以从事不违反本办法规定的生产生活活动。
第九条 禁止在核心区内进行挖土、打坯、采石、葬坟等损害植被和破坏自然资源的活动。
外围区从事前款规定的活动,须经保护局批准。
第十条 未经保护局同意,任何单位或个人不得在保护区内建房、修路、开矿、放牧和采伐树木;不得移动、掩埋保护区的界石、标牌、建筑设施、管道线路和设备。
在不影响保护的前提下,从事前款规定的生产生活活动,保护局应予允许。
第十一条 到保护区内进行科学考察活动的单位和个人,应提前向保护区管理局提交活动计划,经批准后方可进入。活动结束时,应向保护区管理局送交考察成果副本。在保护区内不得采集标本。确因工作需要,须采集标本时,要经保护局批准,并交纳标本费。具体收费标准,按省的
有关规定执行。在保护区内开展旅游活动须在指定的区域内进行 。
第十二条 任何部门、单位和团体与外国签署涉及保护区的协议或者接待外国人到保护区从事科研、考察、参观、拍摄等活动,需经保护局同意,并按有关规定办理手续。
第十三条 保护区的开发建设,要通过科学考察、论证,做出全面规划,并制定出可行性方案。方案经有关部门批准后,由保护局组织实施。
第十四条 保护局要做好火山锥维护整形工作,加强基础设施和服务设施的建设,逐步开展植树、种草、绿化美化环境,改善区域环境质量的工作。
第十五条 保护区内现有土地的管理单位转让土地权属时,在同等条件下,保护局有优先接受转让的权利。
第十六条 保护区在开发建设过程中所得的收入,全部用于保护区的建设,任向单位或个人不得平调或挪用。
第十七条 对在保护区的保护、开发建设工作中成绩突出的单位或个人,由有关人民政府、管委会或保护局给予表彰或奖励。
第十八条 对违反本办法第九条第一款规定的,由保护局责令其停止破坏活动,赔偿损失,没收非法所得,并处损失价值百分之十至百分之二十的罚款。
第十九条 对违反本办法第九条第二款和第十条规定的,由保护局对其进行批评教育、责令立即改正、赔偿损失、没收其非法所得,并处损失价值百分之五至百分之十的罚款。
第二十条 对违反本办法第十一条规定,未经批准进入保护区考察、采集标本和不在指定区域旅游的,由保护局责令其停止活动,并处以十元以内罚款。
第二十一条 对于拒绝、阻碍保护管理人员执行公务的,由公安机产依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 本办法如与国家有关规定相抵触时,按国家规定执行。
第二十三条 本办法自公布之日起施行。



1988年10月6日

邢台市人民政府关于印发《邢台市旧城改造暂行办法》的通知

河北省邢台市人民政府


邢台市人民政府关于印发《邢台市旧城改造暂行办法》的通知

邢政〔2007〕32号


桥西区、桥东区、邢台县人民政府,开发区管委会,市政府各部门:
《邢台市旧城改造暂行办法》已经2007年12月3日市政府第五十七次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○○七年十二月二十八日


邢台市旧城改造暂行办法

第一条 为加快旧城改造,改善人居环境,优化城市土地资源配置和空间结构,完善城市功能,提升城市品位,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》等有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 在旧城内进行改造建设,必须遵守本办法。
本办法所称旧城,是指城市总体规划确定的建设用地上除城中村以外建筑密度达到或超过40%,以居住建筑为主的建筑密集区。
第三条 邢台市区、县政府(管委会)负责属地旧城改造工作。旧城改造项目的确认,由属地区、县政府(管委会)申报,市规划部门审核,市政府批准。市规划、建设、国土资源、住房保障和房产管理、发展与改革、人防等有关部门,在各自职责范围内,做好旧城改造工作。
城市道路、环卫、给水、排水、燃气、供热、电力、电信等市政公用单位,应全力支持旧城改造工作。
第四条 旧城改造坚持政府主导、市场运作,统一规划、合理布局,因地制宜、综合开发,配套建设、政策扶持的原则。旧城改造提倡建设符合低收入家庭和回迁户的小户型住宅。
第五条 旧城改造应符合城市总体规划和详细规划;应保护文物、古迹、古建筑、古树等历史遗迹;应注重完善功能,道路、绿化、给水、排水、供电、燃气、热力、电信、环卫等配套设施应随项目建设配套形成。
第六条 旧城改造土地供应以净地出让为主。特殊情况也可以实行毛地出让,或者净地与毛地一并捆绑出让。
土地出让必须采用招、拍、挂方式,并附有市规划部门出具的规划条件。
第七条 旧城的房屋拆迁工作一般由属地区、县政府(管委会)组织。由属地区、县政府(管委会)实施拆迁的,上缴市政府的土地出让金全部返还给属地区、县政府(管委会),用于拆迁、补偿与安置等工作经费。
由毛地受让的开发单位实施拆迁的,上缴市政府的土地出让金全部返还给实施拆迁的开发单位。
第八条 旧城改造用地,除古城区有特殊要求或者其他特殊情况外,每块改造用地规模一般不低于6000平方米。
第九条 旧城改造实施项目内的原住户符合享受经济适用住房或者廉租住房政策的,优先享受经济适用住房或者廉租住房政策。
第十条 开发单位取得土地使用权后,两年内没有开工建设的,由国土资源部门依法收回土地使用权。
第十一条 旧城改造项目免缴市政设施配套费、绿化补偿费、土地管理费、墙改节能专项基金、文物勘探费、道路占用费、垃圾清运费、原房屋建筑面积的人防易地建设费、建校费等市级可减免的行政事业性收费。
对被拆迁居民,按照国家和省城市房屋拆迁管理法规政策取得的拆迁补偿款,免征个人所得税;对拆迁居民因拆迁重新购置住房的,对购房成交价中相当于拆迁补偿价款的部分免征契税,成交价格超过拆迁补偿款的,对超出部分征收契税。
第十二条 旧城内不得擅自新建、改建和扩建房屋。经鉴定属危房的,须经批准后方可维修或原面积翻建,但不得扩大、加层。
第十三条 在旧城改造中,未取得审批手续或者违反审批手续和本办法的相关规定进行建设的,有关部门和所在区、县政府(管委会)应当予以制止,并依法进行处理。
擅自搭建、抢建的违法建筑,由属地区、县政府(管委会)组织强行拆除。
第十四条 各区、县政府(管委会)和有关部门可根据本办法制定实施细则。
第十五条 本办法自2008年1月1日起施行。

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