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司法考试复习经验漫谈/李英伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 02:33:21  浏览:8214   来源:法律资料网
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司法考试复习经验漫谈

李英伟


第一,时间问题
司法考试是个体力活,现在有人认为这句话过时了,但我觉得恰恰相反,只能说现在要求更高了。经过多年的律考和前两届司法考试的摸索和实践,我们可以看到,04年司考命题有了一些改革,体现最明显的是行政法部分,大家可能有的做过04年真题了,如果做行政法部分,可能有一种看见就发蒙,作完一个也拿不准的感觉,前几年那种只要记清楚法条就能直接拿分的试题正逐步减少。但在这里,要强调的是,万变不离其宗,题目出得再难、再活,也是从最基础的东西演变而来的,掌握好基础知识,有些难题你可能还是做不对,但是如果连基础都没掌握好,那就肯定做不对。(并不排除一些非常好运气的同学,一蒙就对,我所有的立论都是建立在常态情形上的)所以说,要想通过,最为关键的还是基础,一定要先干好体力活,才有可能进一步升华做好脑力活,而要想把这500多万字的东西掌握好,时间一定要有保障,学法律乃至学文科,没有太多的捷径,只有下的去辛苦,才会有回报。

第二,关于复习方法

一、轻轻重重。司法考试各科分值分配是不同的,所以大家切忌平均用力,我是学刑法的,我认为得刑法者得天下,04年刑法共占85分,所以大家一定要在刑法上多下些功夫,合同法是民法之王,法条尤其是分则再怎么看也不为过,刑法、民法和三大诉讼法,这几个分值大户,只要该拿的分都拿了,不会的再蒙对一半,基本上过关就没问题了。反过来,像海商法,几百条你就是全背下来也不过是2、3分,商法、经济法很多内容看看重点法条就够了。当然,具体到每个人身上情况可能不一样,有的人是检察院的,说刑诉我根本不用看,这就要根据自身情况进行有针对性地适当调整。

二、要掌握看书的方法。不要盲目的瞎看,我们这么厚的辅导教材,要知道怎么把它看薄,我的看法是,每看一遍教材都是一遍过滤得过程,一遍筛选的过程,看第一遍的时候,你可以不留死角的全面看,因为这时候我们还不知道哪些知识点重要,哪些不重要,看到第二遍的时候,你就会有了一些感觉,直觉告诉你书上的很多东西不会考到,就要做出标记,把它们剔除掉,那么这种直觉怎么获得呢,有人可能说我就是没有这种感觉,看几遍都发觉不出书上哪些东西不重要,都觉得可能考察到,这种感觉是很危险的,舍得舍得,只有进行必要的舍弃,才会有更多的收获,大纲要求这么多东西,是挑战我们大脑极限的,我们不可能全都掌握,即使你放跑了一些考点,也没有关系,求全责备,一个知识点都不想放弃,最后掌握的效果往往不好。等到第三遍看书的时候,因为有了前两遍的基础,就会省事很多,速度也会加快,这时建议大家适当作一些读书笔记,把一些重要东西整理出来,浓缩的都是精华,在考前几天再看一遍自己整理出来的东西,提纲挈领,等于又大致的串了一遍教材,注意一定是要自己整理,没经过自己大脑加工,是不会有感觉的。

三、重视法条。除第一卷法理、法史、三国法没有相关法条,其他科目基本都有相应的法条,但这些科目对法条学习的要求并不一样,民法、刑法两大实体法要教材与法条并重,相互结合,仅仅掌握法条还不够,三大诉讼法要侧重法条,教材内容可以帮助大家理清法条之间的逻辑关系,更好的理解法条,而且诉讼法的基本法和司法解释基本上要全面掌握,商法、经济法可以进行重点法条掌握。看法条也是要讲究方法的。不能每次都从头到尾一条一条的看,
(1)和前面看书一样,要知道如何把法规汇编看薄,像民通解释,非常重要,但其中关于担保物权的规定,直接看担保法就行,有些规定已经过时了,应看新法,关于知识产权的规定,直接看知识产权法。
(2)看法条一定要细。不要粗枝大叶,一带而过,04年第4卷刑诉案例考察的就比较细,还有03年有一道不定选,考察的是刑诉解释第4条,也表明了出题人十分关注考生对法条的精准记忆,是可以交由下级法院审理而非应当。
(3)要注意法律和司法解释的结合掌握,司法解释都是为更好地执行法律而做出的,二者关系密切。比如民诉中管辖的规定很复杂,民诉法第2章专章规定了管辖问题,而民诉解释第1—37条又作了细化,在复习这一部分时,大家一定要二者结合起来,民诉法第23条第3项和民诉解释第8条规定,大家如果不加以对比,是很容易搞混的。所以大家不要孤立的看法律或者是司法解释。
(4)要注意打破法条顺序,自己进行归纳总结。如刑诉解释第38条是关于被告人第一次拒绝法院指定辩护人为其辩护时,如何处理,而165条规定了再次拒绝时如何处理,164条又规定了辩护人拒绝辩护时的处理,这些联系紧密的法条,大家要善于发现总结,这个知识点04年卷4案例题就考察到。
(5)对比记忆。举几个例子,像刑法第242条规定聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪和刑法第416条的阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪。走私文物、贵重金属罪的文物和贵重金属限于国家禁止出口的而非禁止进出口的,注意比较。还有投敌叛变罪是第一章危害国家安全罪的,而不属于危害国防利益罪。刑法368条阻碍军人执行职务罪是分则国防利益罪中的,是一般主体,而刑法426条阻碍执行军事职务罪属于军职罪,是特殊主体,非法获取军事秘密罪也属于军职罪,是特殊主体,等等,大家一定要注意,这些细微差别,非常容易混淆,因此很可能被考察到。
(6)串联记忆。一、部门法之间的串联复习。如对三大诉讼法相关考点的掌握,尤其是像诉讼期间等内容,三大诉讼法可能做出了一些有区别的规定,哪些期间要求是相同的,哪些是不同的,容易混淆,大家有必要把它作为一个小专题,整理出来。二、部门法内部考点的串联复习。大家可以抓住一根主线,以其为轴心,把相关内容穿起来复习,如根据刑事诉讼中律师的诉讼权利这一主线,可以把侦查阶段、审查起诉阶段、法庭审理阶段律师所享有诉讼权利的差异、各自特点等一系列知识点穿起来。再如在法制史备考时,根据司法机构和司法制度这一内容,就可把各个朝代相关内容归纳在一起,进行纵向把握。

四,重视真题。可以告诉大家,反复研究近5年的真题,绝对大有收获,且不说每年试题中都有几道以前考过的重题出现,如04年卷二67题和02年卷二66题,03年刑法案例题和2000年的,还有相当部分只是对题干和选项稍加变动而已,都是白白送分的。现在我们每一道题至少考察1—2个知识点,多的要考察3—4个点,每一套真题300道客观题加上卷四,那么5年的真题,大家如果研究透了,就会很好地掌握上千个知识点,还会对命题人的思路有一个比较好的感觉和认识。真题的质量是相对最好的,它给人的感觉是有难度,水平高,但又不是很偏,谁也做不对的那种,它的陷阱和障碍的设置还是比较科学的。我们的一些模拟试题和练习题,出题的挖空心思,角度是又偏又怪,就是让你做不对,其实,这不是好题,也会给大家增加不必要的心理压力。所以大家不要搞题海战术,到冲刺阶段,可以选择几套质量好的热热身,找找感觉,做到少而精就够了。
最后一点时间谈一下大家下一阶段的学习问题

第三,其他注意问题

一、信心。大家要树立一种司法考试,舍我其谁的气势,既要激情,又要踏实,激情是对大家气势上来说的,要有一次必过的信心,踏实是对大家具体学习而言的,一步一个脚印,打下夯实的基础,基础好了,无论出什么题,都能坦然面对,从容作答。

二、注意身体。要掌握好复习的节奏,节奏非常重要,节奏掌握好了,水平循序渐进,状态步步提升,争取在临考时达到一个最佳水平。有的人急于求成,一天只睡3-4个小时,这样很容易把身体搞坏,还没等到考试,就坚持不住了,出师未捷身先死,得不偿失,太可惜了。

最后我要强调的是,每个人可能都有不同的情况,也有适合自己特点的不同备考方法,不必刻意模仿别人的东西,我说的这些,大家可以辩证的看待。不管怎么样,殊途同归,祝愿现在正备战司法考试的人最后都能取得成功。


注:作者为中国政法大学刑事司法学院2003级研究生



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国家人口计生委关于印发《人口和计划生育系统区划代码应用管理规范(试行)》的通知

国家人口和计划生育委员会


国家人口计生委关于印发《人口和计划生育系统区划代码应用管理规范(试行)》的通知


各省、自治区、直辖市人口计生委,新疆生产建设兵团人口计生委:

统一、规范的区划名称及代码是人口和计划生育信息化建设的重要基础,是实现各地之间、各部门之间信息共享的基本条件。为积极、稳妥、扎实地推进这项工作,我委以《中华人民共和国行政区划代码》国家标准(GB/T2260)为基准,参照统计、民政等部门相关规定,制定了《人口和计划生育系统区划代码应用管理规范(试行)》(以下简称《规范》),现印发给你们,请结合本地工作实际,认真贯彻实施。

为做好全国人口和计划生育系统区划代码应用和管理工作,将有关要求事项通知如下:

一、工作任务及进度安排

(一)工作启动阶段

全国人口和计划生育系统区划代码规范工作自2007年1月起正式启动,第一次大规模集中清理、调整至2007年10月结束。具体安排为:

1、2007年1月至3月底,省级人口计生委部门要组织有关人员学习《规范》,研究提出本地区贯彻实施《规范》的具体意见和工作计划。

2、2007年4月底前,国家人口计生委建立全国人口和计划生育系统区划代码中心数据库(以下简称"全国区划代码中心数据库")及区划代码管理信息系统,组织开展应用培训。通过中国人口网和国家人口计生委专网首次发布民政部提供的最新民政统计代码(含村及村级以上,下同)。

3、2007年5月初至2007年9月底,由省级人口计生部门负责组织辖区内人口计生部门,集中开展民政统计代码与人口计生部门现用区划代码的比对工作,并按照《规范》加以调整。

4、2007年10月20日前,由省级人口计生部门负责组织,将集中调整后的本辖区内全部区划代码上报全国区划代码中心数据库。国家人口计生委据此于2007年10月31日前发布人口计生部门区划代码与民政统计代码的比对情况。要求首次调整后各省(区、市)人口计生部门与民政部门乡级以上(含乡级)相同区划的代码一致率达到70%以上。

(二)规范管理阶段

1、自2008年起,国家人口计生委于每年2月和8月两次发布最新的民政统计代码以及与人口和计划生育系统区划代码的比对情况。各省级人口计生部门据此组织开展本辖区内区划代码的调整工作。要求2008年底调整后,各省(区、市)人口计生部门与民政部门乡级以上(含乡级)相同区划的代码一致率达到90%。

2、人口宏观管理与决策信息系统一期工程(PADIS)建设的7个试点省份、流动人口计划生育信息交换"点对点"试点单位,应高度重视此项工作,率先实现区划代码整合目标。

3、在国家电子政务外网尚未健全之前,考虑各地实际情况,区划代码的规范化工作将通过互联网和国家人口计生委专网同步开展。

二、实施要求

(一)建立工作责任制

国家人口计生委发展规划司负责全国人口和计划生育系统区划代码规范化工作的统一管理。各级人口计生部门主要领导要亲自负责本地区的区划代码管理工作,建立责任制,分管发规(信息、规统)工作的领导为第一责任人。要明确管理的责任单位并落实到人。要将此项工作纳入信息化建设总体规划,并将区划代码的标准化、规范化及区划代码共享工作纳入信息化建设的考核、评比范围。

(二)建立运转机制

各省(区、市)人口计生部门要根据《规范》的要求,结合本地区实际,积极稳妥地开展区划代码的调整工作。要充分调动各级人口计生部门的积极性,借助民政、统计等相关部门资源,建立区划代码信息采集、变更、维护和应用的运转机制。确保"十一五"期间内建立起标准、规范、共享的区划代码体系。

(三)加强业务指导

省级人口计生部门要定期或不定期收集各地在区划代码维护与应用过程中出现的困难和问题,并组织有关人员进行业务指导和培训。省级人口计生部门对于各地在实施过程中遇到的技术问题,要积极想办法予以相应的支持,尽可能减轻基层工作负担,促进各地区划代码应用与管理工作上水平。

各地对贯彻实施《规范》有何意见和建议,请与我委发展规划司信息处联系。

联 系 人:人口计生委发展规划司 黄长群 王瑾玲
联系电话:010-82504943,82504942
电子邮箱: pdpd@263.net.cn

二○○六年十二月二十五日

人口和计划生育系统区划代码应用管理规范
(试行)

第一章 总则

第一条为规范全国人口和计划生育系统区划代码(以下简称"区划代码")的应用,促进信息资源共享,深化信息化建设与应用,根据现有的国家标准,参照民政、统计等部门的有关规定,结合人口和计划生育系统的实际,制定本规范。

第二条 遵循"统一标准、统一管理、资源共享、分级负责"的原则,建立人口和计划生育系统区划代码编制、维护及应用管理制度。

第三条本规范所指区划代码包括县及县以上区划代码和县以下区划代码(含国家正式行政区划代码及人口和计划生育系统专用区划代码)两部分。本规范所指民政统计代码专指民政部门在统计中使用的区划代码。

县及县以上区划代码的编制以《中华人民共和国行政区划代码》国家标准(GB/T2260)为依据;县以下区划代码的编制,参照《统计上使用的县以下行政区划代码编制规则》(国统字[2000]64号文)和《民政统计代码编制规则》(民发[2002]170号)。确因工作需要编制的人口和计划生育系统专用代码,按照《人口和计划生育系统专用区划代码编制规则》(附件1)赋码。

第四条 本规范适用于全国各级人口计生部门区划代码的应用和管理工作。

第二章 管理职责

第五条国家人口计生委负责全国人口和计划生育系统区划代码规范化工作的统一管理。制定、修订相关的管理规范及文件;制定全国区划代码交换文件格式规范;指导和检查全国人口计生系统区划代码的应用和管理情况;定期通报本系统与其他部门区划代码的一致性情况;建立与相关部门间的协同关系,协商解决区划代码共享工作中的有关问题。

第六条 省级人口计生部门负责维护地、县两级区划代码,并负责督促、指导本省区划代码维护和应用工作。

地级人口计生部门负责协助省级人口计生部门,具体督促、指导辖区内区划代码维护和应用工作。

第七条 县级人口计生部门负责按照统一的规范和要求,维护、应用辖区内县以下的区划代码。

第八条 省及省以下各级人口计生部门要加强与同级民政、统计等部门的协调与沟通,促进本辖区内区划代码共享工作。

第三章 区划代码的建立与维护

第九条国家人口计生委建立全国人口和计划生育系统区划代码中心数据库(以下简称"全国区划代码中心数据库")及区划代码管理信息系统,管理和保存全国区划代码数据及变更历史信息。

第十条 每年2月20日前和8月20日前,国家人口计生委分别发布最新的民政统计代码数据以及与人口和计划生育系统区划代码数据的比对情况 (参见附件4),供各级人口计生部门核实和调整代码数据时使用。

第十一条每年4月20日前和10月20日前,省级和县级人口计生部门分别负责及时掌握并核查辖区内县及县以上、县以下区划代码变更情况,填写区划代码变更对照表 (表格见附件3),报经本级部门主管领导审定签字后存档备查,据此登录区划代码管理信息系统,直接变更全国区划代码中心数据库中辖区内区划代码数据。

省级人口计生部门要在县级提交代码数据后10天内,通过区划代码管理信息系统确认变更数据。县以下所有区划代码数据均在省级人口计生部门确认后生效。地(市)人口计生部门要督促、检查县级相关工作的落实情况和进度。

鼓励各县级人口计生部门实时上报县以下区划代码变更信息,逐步实现区划代码数据实时变更。

第十二条个别确有需要的省份,可由省级人口计生部门统一收集、审核、汇总本省各级最新区划代码数据,并分别于每年4月25日前和10月25日前,登录国家人口计生委区划代码管理信息系统,统一上报全省区划代码数据文件和区划代码变更对照表文件 (文件格式规范参见附件2和附件3)。所辖地、县两级不再重复上报。

第十三条对未经各级政府或民政部门批准,确因人口和计划生育工作需要设置的非正式行政建制单位,均按照《人口和计划生育系统专用区划代码编制规则》赋码。其中,省级人口计生部门负责地、县级非正式行政建制单位的赋码;县级人口计生部门负责县以下非正式行政建制单位的赋码,并须报省级人口计生部门审核同意。

第十四条原则上,人口和计划生育系统的区划代码应与民政系统的代码保持一致。出现不一致时,各级人口计生部门要主动向同级民政部门通报情况,协商解决。凡发生行政区划变动时,应及时与同级民政部门沟通,尽量避免民政部门在行政区划变动后确定的新统计代码与人口和计划生育系统专用区划代码不一致;在民政部门暂未对相应区划的统计代码作调整时,人口和计划生育系统可暂时沿用原有专用区划代码。

第四章 区划代码的应用

第十五条各级人口计生部门应分别在每年的5月31日前和11月30日前,通过全国区划代码中心数据库,下载最新的人口和计划生育系统区划代码数据,开展各项应用工作。

第十六条各级人口计生部门在流动人口信息交换等信息系统建设与应用、统计调查以及婚育证明编号等人口和计划生育业务工作中,凡涉及区划名称及代码应用的,一律使用全国区划代码中心数据库中最新的全国人口和计划生育系统区划代码数据。

第十七条全国区划代码中心数据库开放区划代码数据查询及直接调用接口(接口协议另行制定和公布),供各级人口计生部门查询及直接引用,使各地应用系统实时共享全国区划代码中心数据库中的区划代码数据。

第十八条 省级人口计生部门负责根据区划代码变更情况,组织开展本省各类信息系统区划代码相关数据的转换工作,并保存好历史信息。

第五章 附则

第十九条 本规范由国家人口计生委发展规划司负责解释。

第二十条 本规范自2007年1月1日起执行。

附件: 1、人口和计划生育系统专用区划代码编制规则 (请点击下载后再打开浏览4个附件全部)
http://www.chinapop.gov.cn/message/download/t20070112_143204348.doc
2、人口和计划生育系统区划代码文件命名及格式规范

3、人口和计划生育系统区划代码变更对照表文件命名及格式规范

4、人口和计划生育系统区划代码与民政统计代码比对情况表

人口计生委办公厅
2006年12月26日印发


 
商号与商标:权利冲突与解决
杨玉熹
 
引言
商号,是指一个企业的字号。企业的名称中包含着商号。商号在企业名称中的作用,是彰显企业的独特性,以使企业与其他企业相区分。商标,是指产品或服务的标记。商标的作用,是以一定的外部标记来区分产品或服务。可以这样说,商号是企业的名字,而商标则是企业提供的产品或服务的名字。商号和商标的共同作用,都在于为客户提供识别标记,引导消费者的选择,扩大自己的市场优势,为企业管理和经营服务。
商号和商标在现代市场经济中越来越重要。可口可乐公司的总裁曾戏言,即使可口可乐公司在一夜之间被大火化为灰烬,依靠可口可乐这一品牌,公司可以很快东山再起。商号与商标领域的竞争日趋白热化,商号与商标甚至在一定程度上脱离了产品,表现出自己独立的价值。

 
商号与商标之所以如此重要,原因在于“名字里包含了产品的承诺”,消费者通过商标或商号认识企业。企业通过商号与商标向消费者传达信息。商号与商标是架立在企业与消费者之间的桥梁。没有商号与商标,消费者便难以区别市场上繁多的商品及服务,难以建立消费信赖。但是,商号与商标这两种权利之间却存在一定的冲突。
 
一、问题的产生
 
案例:1991年,美国独资企业蜜雪儿服饰(北京)有限公司在北京注册成立。1994年,台湾蜜雪儿开发有限公司在北京以“蜜雪儿”三字作为商标注册。1998年,台湾蜜雪儿以美国独资企业蜜雪儿服饰(北京)有限公司不正当竞争为由向北京市中级人民法院提起诉讼。北京市中级人民法院经审理认为:虽然被告名称中的“蜜雪儿”与原告商标“蜜雪儿”相同,但如何调整这一关系,法律没有规定。而且,对企业名称登记的异议也不属于法院管辖。但是,法院同时认为,美国独资企业蜜雪儿服饰(北京)有限公司不应将作为企业名称的“蜜雪儿”作为图样和标牌单独突出使用,该公司的此种使用行为构成了对台湾蜜雪儿开发有限公司得不正当竞争。美国独资企业蜜雪儿服饰(北京)有限公司不服一审法院判决,认为公司有权在产品、包装物及经营场所使用该公司名称。为此,该公司上诉至北京市高级人民法院,要求法院撤销原判。

 
在“蜜雪儿”一案中,充分暴露了我国有关商号与商标法律的冲突与漏洞。在我国现行的立法下,商标和商号分别保护,在商号领域对商标不予保护,在商标领域则对商号不予保护。但法律上的分离并不是现实中的分离,商号与商标在现实中往往是相互交叉与包容的。这样,商号与商标两权冲突的问题就出现了。上述“蜜雪儿”一案便是最好的例证。商号权与商标权的冲突主要有两种表现形式:
注册在先商标被作为企业名称的一部分进行了登记。
登记在先的企业名称的一部分被作为商标注册。
商号权与商标权的冲突使企业面临这样的风险:由于不能阻止其他企业以其商标登记为企业名称或以其商号注册为商标,因此,其经营的成果可能被他人分享,而其他企业的风险却由自己承担。
 
 
二、问题产生的原因
商标权和商号权的冲突,主要有以下几个方面的原因:
(一)商标与商号的相似性:对商标权保护的扩展
商号是一个企业的标记,而商标则是产品或服务的标记。两者都是区别产品或服务并引导消费者识别企业的标记。一般而言,公众将企业名称与商标混同,并不加区别。从企业形象的角度看,两者并没有本质的区别,都属于一个企业的识别标志。
商号与商标的相似性,指的是两者的作用相似,即在区别产品或服务上进而在对消费者的引导上作用相似。比如生产商将商号突出标示于产品、说明书、广告及宣传册、包装物以及营业场所等地,在这种情况下,商号与商标已很难区分,消费者根据这些标志,同样可以区分不同企业的产品及服务。企业也可以通过对商号的使用,来引导消费者的选择。
商号与商标的相似性,在服务商标领域体现得更为明显。由于服务商标并没有一个物质性的载体,它的使用负载于企业为消费者提供的服务之上,在绝大多数情况下,一个企业的商号、企业名称或其简称即其服务商标。很难想象在服务行业内,一个企业在商号、企业名称及其简称之外,又使用一个与其商号、企业名称及简称无关的商标。《尼斯协定》将服务商标分为八类,包括广告、金融、电信、运输、教育、修理、餐饮等服务。在这些领域,服务商标和商号很难区分。服务业的特性,使商号对消费者的引导作用丝毫不亚于服务商标。从服务商标的起源上看,服务商标实际上是对企业商号的商标化,是服务企业为了保护自己的商业标记权利,而将商标保护的领域从产品扩展到服务上。
随着社会的不断进步,商标与商号在现代社会,商标表现出一种扩展的趋势,商标渗透到社会生活的各个方面,以致于各种识别标记如服务标记、商号、产地标记、原产地名称等都想挤进商标的行列。商标范围的这一扩展,已成为世界性的共识。《保护工业产权巴黎公约》就已把服务标记、商号、产地标记、原产地名称列入保护范围。商号与商标的区分越来越小。在这种情况下,就要考虑对商号与商标的统一保护。
 
(二)商号与商标的分别保护
我国法律对企业名称和商标实行分别立法和管理的制度。商标主要受《商标法》的调整,企业名称主要受《企业名称登记管理规定》的调整。商标和企业名称是并行的制度。对商标权的保护并不括及企业名称,对企业名称的保护也不括及商标。
我国法律对商标权的保护,限定了一个较为狭窄的范围。《商标法》第三十七条规定,“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”这条规定,限定了商标专用权的使用范围,在另一方面,对商标专用权的保护也限定了范围。
从商标侵权的角度看,《商标法》对商标权的保护范围,也是很狭窄的。《商标法》第三十八条规定,“有下列行为之一的,均属侵犯商标专用权:(1)未经注册商标人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的;(2)销售明知是假冒注册商标商品的:(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识的;(4)给他人注册商标专用权造成其他损害的。”该条规定并未将对商标专用权的保护扩及企业名称的范畴。对于该条第四项,也没有其他法律予以补充性的规定。
对商标权的保护,《企业名称登记管理规定》也没有明确的规定,他人注册商标在先,并不是企业名称登记的禁止条件。《企业名称登记管理规定》第九条规定,“企业名称不得含有下列内容和文字:(一)有损于国家、社会公共利益的;(二)可能对公众造成欺骗或者误解的;(三)外国国家(地区)名称、国际组织名称;(四)政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号;(五)汉语拼音字母(外文名称中使用的除外)、数字;(六)其他法律法规规定禁止的。”从这条的规定看,《企业名称登记管理规定》对于使用与注册在先商标相同或者近似文字或内容的企业名称,并未予以明确禁止。
对于企业名称的保护,在我国法律上也仅限于企业名称的范畴,并未扩及商标领域。《商标法》第八条规定,“商标不得使用下列文字、图形:(1)同中
华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的;(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗、相同或者近似的;(3)同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的;(4)同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的;(5)本商品的通用名称和图形;(6)直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(7)带有民族歧视性的;(8)夸大宣传并带有欺骗性的;(9)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标,但是,地名具有其他含义的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。”由此可见,《商标法》并未明确规定他人企业名称登记在先是商标注册的禁止条件。
《企业名称登记管理规定》第六条规定,“企业只准使用一个名称,在登记主管机关辖内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。
确有特殊需要的,经省级以上登记主管机关核准,企业可以在规定的范围内使用一个从属名称。”这条规定是对企业名称保护的正面规定,此中也没有禁止已有相同或者近似商标注册的企业名称登记。
如一家河南省企业将其名称注册为双星鞋业公司,按照中国法律,该企业可以获得注册。该企业有权在其生产的鞋上标明双星鞋业。按照中国现行法律,不构成侵权行为,青岛双星不能获得赔偿。由此引申的是对中国商标注册与企业名称登记条块分割的质疑。条分割指商号与商标的分别保护,块分割指商标与商号的登记按级别区域进行。这种做法有很大的弊端。
商号权与商标权的冲突,除了上述原因外,利益驱动也是重要的原因。一个企业如果能以知名商标登记为企业名称或将知名商号注册为商标,则节约了大量的费用,分享了后者所属企业开拓的市场。这种行为,属于经济学上的搭便车行为。搭便车行为对市场有很大的损害,它破坏了市场中正常的竞争秩序,使整个市场走向无效益。同时,它也违背了最基本的法律原则—公平原则。

 
三、解决两权冲突的途径
由于商号与商标的分别立法,致使两者之间存在严重的冲突,很容易导致经济生活中的搭便车行为,降低市场的效率。因而,解决这一问题成为保护商号与商标权、维护市场效率的必要。从现有的法律规定看,解决两权冲突有下列两种途径:
(一)驰名商标上的保护
对于商号与商标,驰名商标的规定突破了现行的分别立法体例,对驰名商标的保护扩大到商号领域。
对于驰名商标,世界各国均给予较一般商标权为优的保护。在我国国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》中,对驰名商标的保护进行了规定。该规定第十条规定,“自驰名商标认定之日起,他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用,且可能引起公众误认的,工商行政管理机关不予核准;
已经登记的,驰名商标注册人自知道或者应当知道之日起两年内,请求工商管理机关撤销。”根据该条的规定,对驰名商标的保护可以扩及企业名称。

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