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探析法律中的事实/张晓军

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 12:35:31  浏览:9943   来源:法律资料网
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探析法律中的事实

张晓军  柳九一

【内容提要】“以事实为根据,以法律为准绳”是我国民事诉讼法的一项基本原则,其目的旨在要求人民法院在审理案件的过程中应该做到客观公正。但是随着我国民事审判方式改革的不断深化,人们对其中的“事实”的理解产生了不同的看法,从而质疑法官对案件作出裁判结果所赖以依存的“事实根据”到底应该定位于法律形式上的主观事实即主观真实或形式真实,或定位于绝对的客观事实即“客观真实”,还是应该定位于相对的客观事实即“法律真实”。笔者在本文中撰对“主观真实”、“客观真实”和“法律真实”观点产生的原因,据以成立的理由及民事诉讼证明活动进行分析,以使读者明白,在民事诉讼过程中,法官通过审判活动所得到的案件事实,到底能够达到或者说应该得到的是一种怎样的真实。
【关键词】 主观真实 客观真实 法律真实 民事诉讼证明活动 高度盖然性

引 言

在任何社会活动中,从们谈论最多的一个话题就是公正。从法理学的角度来说,公正是法律的出发点和落脚点,而法律又是实现社会公正的前提和条件,人们只有通过正当的法律程序,严格依照法律规定来调和社会矛盾,平衡社会利益,维护秩会秩序,才能够实现社会公正,但在现实中,由于法律作为社会上层建筑的一部分,它只能随着社会的发展而不断完善和进步,从某种意义上说,公正作为人类社会追求的永恒目标,它的社会价值永远在法律之上。因此,公正一词及其所蕴含的崇高价值理念不仅在哲学或法理学上推崇备至,尤其表现在程序领域和司法实践中,对于某一案件的裁判,人们首先不是想到法官是通过怎样的途径获知案件的真相,而是这一裁判结果是否公正,是否反映了该案件全部的客观真相。但每一个案件都是发生在法官审理之前,事实已经成为过去的历史,不可能完全再现,法官要客观公正地再现过去的“事实”就如同历史学家探知过去的历史一样,那么法官在选择过去的“事实”组合成案件真相的时候,应该将其放在一个怎样的既定框架之内才算是还原了案件的客观真相呢?这就不得不使我们面对这样一个问题——对法官裁判案件所依据的“事实”应该怎样定位。
一、法律中的“事实”之争
随着我国法治进程的不断发展,我国的法律从政治中分离出来,有了独立的地位和权威;法律已不再混同于政策,有了自己独立的体系;法律不再因人而废,已有了专门的立法机构和程序;法律不再由政治权威左右,而是有了自己的司法机构和专职人员;法学也不再附属于政治理论,有了自己独立的科学体系……,特别是近十年来在不断借鉴和学习它国的立法、司法经验,结合本国国情的基础上,一部部完整、科学的实体法和程序法搬上了司法者的案头,也深入了广大民众的脑海。人们的法律意识和法治观念不断增强,追求公正的司法活动的呼声越来越强烈,从普通百姓到法学论者对裁判结果所依存的“事实”真相也愈来愈关注,法官裁判案件稍有差池,便将招来不公之斥。由此也引发了学界对法律中的“事实”之争:
(一)主观真实(或曰形式真实)
主观真实论者认为,法官在审判过程中认定的案件事实并非是客观的真实或案件的真实,这主要是因为法官所依据的有关诉讼证据作出的判断难以达到与诉前发生的事实完全一致的程度,最多不过是只能贴近案件的真实情况,因此,判决所确认的事实只是法官主观上的真实或者说是为了符合法律的形式真实。其依据有以下几个方面:1、任何裁判的作出都是基于人们的主观认识,这种主观认识又依赖于对诉讼证据材料的审查判断,而证据材料虽具有客观性,但由于当事人出于利己主义的考虑,往往只提交对自己有利的证据而隐瞒甚至毁灭不利于自己的证据,从而导致法官在认定全案事实上的偏差。2、法官在对案件作出裁判的时候,同样会与常人一样受感情、价值观念、职业技能等因素的影响,从而影响对案件客观事实的正确认定。3、由于实体法对证据效力的要求,使得证据在形式上仍先要符合实体法要求的条件,如口头协议的债权债务、租赁、遗嘱继承等关系,即使客观上发生了具有法律意义上的事实,但仍然可能不会被认可。4、法官在面对某些复杂、特殊的案件时,由于受程序法上的审限约束,不可能有充分的时间去全面深入探究案件事实的全貌。5、由于法律规定的证据效力因其存在形式不同而有区别,同样影响对案件事实的客观认定。如直接证据和间接证据、书面证据和言词证据,前者的效力就强于后者,但效力强的证据是否就一定比效力弱的证据更接近案件事实真相?其实只不过是法律对其作了程序上的规定而已。
(二)客观真实
主张客观真实是我国法学界的一种主流观点,影响也最广泛。但因受到司法实践中的诸多挑战致使近年来已有削弱的迹象。该派学者认为,我国诉讼法的任务就是保证司法机关查明案件客观事实,正确适用法律对案件作出裁判。他们认为:“查明案件的客观真实,归根到底,就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。”①即是,司法机关所确定的这些事实必须与客观上所发生的事实完全符合,确实无疑(这种观点在长期的司法实践中也一直被认同,从我们原先的裁判文书中“综上所述,本案事实清楚,证据确实充分,足以认定”的对事实的认定表述上就可见一斑)。持这种观点的学者指出,把“事实”确定为客观真实,既是完全可能,也是十分必要的。其理由是:1、马克思主义认识论告诉我们,客观是第一性的,认识是第二性的,存在决定意识,人类具有认识客观世界的能力,能够通过调查研究案件来认识案件的客观真实,所以查明案件的客观真实具有科学的理论基础。2、任何案件的发生都存在于客观环境之中,必然会留下蛛丝马迹或者被某些人目睹、感知,这就为查明案件客观真实提供了事实根据。3、我国的司法机关是在党的领导下,司法人员忠于事实、忠于法律、忠于人民,司法水平也在日益丰富和提高,这是查明案件客观事实的有力组织保证。4、诉讼法的制定和不断完善为查明案件客观真实提供了更充分的法律依据。
(三)法律真实
主张将裁判确认的事实定义为法律真实,是近几年来部分学者通过总结、分析、比较前两种观点的基础上提出来的,他们指出“主观真实”是一种唯心主义的不可知论,而“客观真实”又是一种绝对的形而上学认识论,只能是种理想。他们认为,诉讼中裁判所依据的只能为法律真实,即只能达到法律所认可的真实程度。它所要求的案件事实是证据所证明的事实,或者说从证据的角度分析是真实的事实。其理由主要有以下几点:一是,对过去的事实认定只能通过证据来反映,而证据的收集、提供、审查、判断都是依法律的严格规定进行。因此,诉讼中的案件事实的形成过程必然受到法律的这种要求,只能是依据法律上确认事实的方式和标准而得出的法律上的真实。二是,在民事案件事实的证明过程中,法官对案件事实的认定具有决定性的意义。再现案件的真实程度,取决于法官对相关证据所形成的主观认识和理解上的合理性和准确性。受这种主观性影响,裁判中的事实只是法官源于证据的法律范围内的真实而不可能是“客观真实”。三是,“通过审查判断证据借以发现案件事实的真相是一个程序过程,因此,程序的正当性对诉讼结果具有法定性意义。在此前提下才能论及案件事实是否已被查明,查明的程度如何等等。”②“依照程序公正要求,诉讼中能再现的冲突事实必须符合法律的形式规定,并且受制于法律的评价。在此基础上认定的法律上“真实”的事实,才是程序公正所仰赖的冲突事实。”③“因此,通过正当程序所认定的案件事实只能是“法律真实”。四是,在民事诉讼过程中,由于法律对举证责任加以规范,当事人举证责任能力的强弱直接影响到案件事实再现时是否接近或符合案件发生时的事实原貌。但这种能力显然是因人而异的,所以法官裁判案件所依据的事实只能是当事人提供的证据材料在法律规范的形式下得出的“法律真实”。
二、主观真实和客观真实产生的历史背景和原因
民事诉讼中对事实的认定,属于程序功能的基本要求,是一项诉讼证明活动。诉讼证明活动与其它证明活动一样,是人类认识客观世界然后改造客观世界的活动之一。它经历了从神示裁判的神示真实到法定证据制度下的形式真实,从法定证据制度到自由心证制度下的实质真实再到“实事求是”的客观真实等不同阶段。
(一)主观真实产生的历史背景和原因
在古代奴隶制国家和中世纪初期的封建国家,由于人们对神的信仰和崇拜,所以一旦发生诉讼争斗就会选择举行神明裁决的仪式来解决,如水审、火审,即将双方抛入水中或火中,如果一方侥幸不死,则表明该人无罪或有理;我国古代法(??)字中的“ ”字也叫“獬、豸”,是一种独角神兽,它能分辩是非,有罪的人它就用独角去顶,反之则不顶。这种司法决斗下的案件事实不是以证据来显示,也不靠人的理性来认识和决定,而是由神明(神兽)来证明,故称为神示裁判制度。
随着人类文明的进步,欧洲封建君主专制国家确立了一种法定证据制度取代了神示裁判制度。即法律根据证据的不同形式,预先在法律中确定各种证据的证明效力和判断认定规则,法官判案只要按章办理即可,不得自由评判和取舍。这种制度虽然较神示裁判制度迈进了一大步,认识到了证据的作用,但却忽视了法官的主观能动性。无论在我国还是欧洲的封建专制国家中,都普遍把口供作为证据之王,因此刑讯逼供盛行;即使有人证物证也得看人的身份地位,官宦、文人优于百姓,男人优于女人等等,由于这些都在法律中早已规定,故此,法官为了适用法律规定的需要而选择的证据证明的案件事实又何来客观真相,它只不过是一种法律需要的“形式真实”而已。
为了克服这种将法官作摆设的弊端,资产阶级在欧洲胜利后所建立的国家出现了一种“自由心证”制度的证明模式,即法律不预先规范证据的效力和取舍标准,全靠法官根据自己的良知、理性及其法律意识来自由判断。所谓“心证”即法官通过对证据判断形成的内心信念达到深信不疑的程度,或者说是真诚确信的程度。其基本指导思想就是认为法定证据制度下人们对案件事实的认识,只是一种“形式下的真实”,而只有符合法官内心确信的案件事实才是案件的“实质真实”。正是由于这种只规定证据的形式和判断方式,而不规定证据效力和取舍标准的所谓“自由心证”模式的出现,使得法官在裁判案件的时候享有了广泛的自由裁量权,法官只需要满足于在程序上做到绝对公正,那么他所作出的裁判结果就不违反法律规定,他所认定的事实就是案件的“实质真实”。其实,我们不难看出“这种只站在程序公正基点上通过对各种材料和客观表象的认识,再以主观上的评判输出自己的价值观念所得到的“实质真实”仍然只是一种“主观真实”或者说“形式真实”。而不可能是也不能达到案件的“客观真实”。
(二)客观真实产生的历史背景和原因
客观真实正是针对主观真实观点提出来的。我国有相当一部分人士坚持“客观真实”模式是有其独特的历史背景和原因的。新中国成立后成为第二个信仰马克思主义的社会主义国家,由于建国前兵祸连连,外患内乱,国家不独立,社会无安定,虽然有一些法律,然而却无生存环境。建国初期,由于经济不兴,法治不举,特别是“文革”十年,本来就脆弱的法律机关也几乎荡然不存。根本就谈不上法学理论的研究和法律的制定,于是我国早期的一批根本无司法实践经验的法律工作者只得向“大哥”前苏联学习了,所以前苏联的许多司法理念也被简单机械地照搬照抄了,并因此产生了很深的影响。
前苏联民事诉讼中就确立了客观真实原则,即法院应当准确地查明法律事实、并适用开庭调查的证据来证明这些事实是有根据的。它要求不管是在案件事实情节上,还是双方当事人的权利义务上,都应当是客观真实的。它所依据的理论就是马克思主义认识论中“存在是第一性的,意识是第二性的,存在决定意识,人类具有认识客观世界的能力”的原理,认为既然案件事实发生了,人们就能够通过调查认识案件的“客观真实”。而我国民事诉讼法亦规定了“人民法院审理案件,必须以事实为根据,以法律为准绳”。同时还规定了“人民法院有权向有关单位和个人调查取证……”。许多学者因此认为,这些规定对照总则中“民事诉讼法的任务,就是保证人民法院查明事实,分清是非……”,就是要求法官实事求是地认定案件事实,在主观判断证据的过程中绝对地保持客观,以再现案件的“客观真实”而不应有其他。
三、对主观真实和客观真实的评析
(一)对主观真实的评析
对于神示裁判制度和法定证据制度下所获得的案件事实到底是一种怎样的真实,笔者在前文已作阐述,在此不多赘言。但由于“自由心证”制度下法官所获得的对案件事实的“真实”能否定位于我们所称的法律中的“事实”,在我国存在两种不同的观点,笔者觉得有必要进行一下评析。
“自由心证”制度比起前两种证据证明模式有了更为明显的合理性和进步,给了法官在审理裁判案件、最大限度追求案件事实真相以很大的自由裁量空间,为许多英美法系国家所采用,但由于随着社会的发展进步,“自由心证”制度也有了很大的发展,加之西方国家很少对某些概念作具体的阐述,因此“自由心证”一词在这些国家的成文法律中也很少采用这一术语了,但这一制度所表明的原则仍然存在。在我国,对这一证据制度有肯定和否定两种不同的理论观点。肯定说认为;审判人员所持的观点、方法和立场决定了审判人员在实践中的内心确信,这种内心确信就是对于证据事实和案件事实所下结论时持有的正确性与可靠性的信念。如果审判人员站在无产阶级的立场上,以唯物主义的观点、辩证的方法去判断证据,就能看出符合客观事实的正确结论。否则,即使是同一事实和证据,若以不同的立场、观点和方法来判断,就会得出不同的结论。④否定说认为,“自由心证”制度是以唯心主义和不可知论为基础,否定了马克思主义主观能够认识客观的辩证唯物史观,如果法官仅靠“良心”、“理性”来判断证据,片面强调法官自由评判和取舍证据,势必助长主观主义和个人主义,不利于利用整个人民法院集体智慧来认识客观事物,从而给审判活动带来极大不利。另外,如果要求审判人员站在马克思主义的立场观点和方法来评判、取舍证据进而达到对案件事实的认定,又何必一定要称之为“自由心证”制度呢?⑤因此,我们没有必要借鉴这一证明模式。
笔者认为,如果赋予法官独立裁判的自由,那么任何待证事实的证明都可由“自由心证”来解决,因为案件证据对待证事实所起的作用不外乎以下几种:一是现有证据已充分证明了待证事实;二是现有证据不能证明待证事实;三是现有证据不能充分证明待证事实;四是某一证据不能充分证明待证事实的某一部分。在第一、二种情况下,法民可以根据事实的存在与否,作出支持或否决当事人请求的裁决;但在第三、四种情况下,却会出现两种结果:即虽然证据证明待证事实的存在与否不充分,但法官内心确信该事实存在的可能性比不存在的可能性大;或者不存在的可能性比存在的可能性大,从而分别作出不同的裁决。但无论哪种结果,法官的裁决都符合法律程序。并且由于法官的自由裁量空间非常宽广,在法律规范含义不明或无法可依的情况下,只要不违返程序公正的要求,法官就是法律也即法官造法说。英美法系中的判例制就是很好的证明,从而导致不是由法律而是由法官不断随意地确立证据规则的现象。由于“自由心证”制度是对法定证据制度直接否定的产物,因此难免会从一个极端走向另一个极端。如1791年9月29日法国宪法会议发布训令正式宣布“法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据”就是一例。另外,从具体案例来分析,美国1995年10月2日对辛普森案的“世纪审判”裁决辛普森谋杀罪名不成立而宣告无罪,使全世界为之震惊。其主要原因就是一双带有辛普森血迹的袜子两面血迹一模一样,证明袜子沾血时并不是穿在辛普森脚上可能是警察或他人栽赃陷害。但在随后进行的民事诉讼中,陪审团却裁定辛普森对被害人负赔偿责任,因为民事案件不需要达到“排除合理怀疑”,只要达到一种“概然性”即可。⑥可见,这种“自由心证”制度是在对形面上学的形式主义加以完全肯定(即只需符合程序要求)后,又吸收了康德唯心主义的不可知论(即只要一个证据被排除,案件事实就有不存在的可能)。因此,“自由心证”制度下片面强调法官仅仅为了满足遵循法律的程序要求,只需达到内心确信的案件事实的“主观真实”不是我们所要求的法律中的“事实”。
(二)对客观真实的评析
首先,从马克思主义哲学上来评析。“客观真实”论的理论基础也是马克思主义哲学,下面我们就从以下几个方面来剖析:1、辩证唯物主义认为,真理就其客观性来说它是绝对的,但就人们对真理认识来说又是相对的,是由相对到绝对的发展过程。唯物主义反映论承认真理的绝对性即客观存在,认识论承认真理是发展的,即认识真理的客观性是一个无限发展的过程,即相对真理。相对真理包含两方面的含义,一是在一定的历史条件下,人们对客观存在的认识不可能穷尽它的一切方面和过程;另一方面是指对某一事物即使有正确认识,也只能达到一定的程度。所以对案件事实的认识过程决不可能存在绝对的客观真实,只有相对的客观真实。2、辩证唯物主义告诉我们,一切事物都处在不停的运动变化过程中,由于时空变化的不可逆转,过去发生的案件事实不可能再现其原貌,物质和痕迹不会说话,不能陈述当时的经过,只有通过人的感知和印象来描述,但由于人会因为当时的环境、自身认识的能力和事后的心理状态及记忆能力的影响,不可能复制过去的事实。因此,裁判认定的事实也不可能是原始的客观真实。
其次,持“客观真实”论的学者从组织保证、法官素质上推定法官能够再现案件的“客观真实”。但事实并非如此,无论何种社会制度下的法官,只要是他作为社会个体出现就免不了具有常人同样的情感、性格、知识水平、心理素质、价值观念等因素,这些因素均会对认定案件事实产生影响。
第三、由于实体法和程序法对证据形式和效力,举证责任的分配、举证期限的规定等作了相应的规定,只有各种证据和当事人主张的权利事实都符合法定程序的要求,才有可能进入法官审查评判的视线,否则就不能进入诉讼活动当中,因此法官在程序规范的范围内去认识评判证据后从而得出法律确认的案件事实不可能是案件的“客观真实”。
四、对民事诉讼证明活动的分析
关于法律中的“事实”之争,法学界至今并未有一个统一的观点,更不必说社会公众了。这一方面说明法律中的“事实”问题所包含的广阔的理论空间和学者们的开阔视野,另一方面也反映出学者们尚未找到一条研究和解决这一问题的统一的为大家所认知的途径。由于学者们在阐述自己的观点时,只顾建立自己的认识体系而未充分考虑它们之间是否有什么能够让人们接受的共同点,以利在法理上形成一种共识,以促进司法裁判的公信力,从而为我国早日建成一个民主与法治共荣的社会主义国家奠定一个良好的法学理论基础。
下面笔者试着从民事诉讼证明活动上来进行分析,看看能得出什么结论。
(一)从民事诉讼证明的性质上看,它是一种溯及以往的“过去式”证明活动,其对象是过去发生的具体案件事实而非事物的客观规律,不像化学试验可以通过一定条件的反复试验来再现,它只能通过遗留的某些证据来推定。但是证据又要受到法律价值的规范和约束,不可能是完整的客观存在,即使某些证据是客观完整的存在,但也只能反映过去事物的某些片段。
(二)从民事诉讼证明的目的上看,民事诉讼证明的目的旨在通过证明解决纠纷,维护当事人的合法权益以谋求社会秩序的平和稳定。诉争双方的合法权益得到了保护,双方的矛盾得到了化解,其目的也就达到了。这表明,证明活动只要与证明目的相一致即可,不必一味追求“客观真实”,我国在民事诉讼法中确立的调解原则其目的亦在于此。如果某个案件调解成功了,双方的诉争目的已经达到,法官再去追究案件的客观真实又有何意义呢?
(三)从诉讼证明的过程来看,诉讼证明不同于自然证明和其它社会证明,后者没有法律的具体约束,而前者必须遵循一定的法律价值和程序规则的约束,以体现公正与效率这一司法价值。由于这一制约,许多客观存在的事实可能会被排除在司法裁判之外,如非法获取的证据,超出举证期限的证据等就不能作为定案的依据,但这些依据很可能证明案件的“客观真实”。
(四)从各种因素对诉讼证明活动的影响上看:1、主观因素:诉讼当事人、诉讼参与人由于各自所处的利益位置不同,加之他们的价值观念、理解能力、职业技能等的差异,对案件事实所作的陈述同样会存在差异,法官在审查判断证据材料是否客观真实就同样会产生偏差。2、客观因素:即诉讼过程中存在的某些物质要素,如当事人在诉讼证明活动中投入的成本、距离司法机关的距离远近,家庭经济条件等因素,同样会给诉讼证明活动带来影响,如当事人家庭条件差,而诉讼投入的成本大,自己又很难承受,就有可能会在没有达到自己全部的诉讼目的的情况下,作出让步,以求得自己部分利益的尽快实现,这时候法官裁判的事实就可能只是案件的部分客观事实。3、法律因素:证据规则本身就对不符合法律价值取向的证据作出了排除性的规定,客观上就造成了证据反映案件事实的不完全性;诉讼时效的规定又确立了当事人合法权益是否受法律保护的期限,审理期限又限制了裁判结果作出的具体界限,所以案件的“客观真实”还须得符合程序正当的要求。
据此,通过对客观真实的哲学和法理评析及对民事诉讼证明活动的分析,案件事实由于受客观环境、人的主观认识、诉讼证明活动、法律规定等因素的影响,它不应该被理解为一种绝对的客观真实,只能是主观对客观达到充分的认识后,通过运用法律标准进行筛选后而得到的一种法律认可的客观真实,即法律真实。因此,从哲学的意义上来讲,两者是辩证统一的关系,客观真实是法律真实的基础,法律真实包含了客观真实,是一种相对真理意义上的客观真实。
五、结论
在民事诉讼活动中,人民法院对案件裁判结果赖以依存的“事实”,根据诉讼证明的要求,它只能是法律真实,但它却具有客观真实的属性,并且从马克思主义认识论的观点出发,人民法院裁判案件只能是以“法律真实”作为最基本的要求,而将“客观真实”作为诉讼活动的终极目标。
六、法律真实下的证明标准浅析
在确立了“法律真实”的证明要求后,我们还应该明确相应的证明标准。对此,笔者同意多数学者的意见,应该建立高度盖然性或优势证据的证明标准。
(一)高度盖然性的概念
所谓盖然性,是指一种可能而非必然的性质。高度盖然性,即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法,是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。将这种认识手段运用于司法领域的民事审判中,就成为民事诉讼的证明标准。
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沈阳市集体合同规定

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市集体合同规定

沈阳市人民政府令第73号



《沈阳市集体合同规定》业经2007年6月25日市人民政府第7次常务会议讨论通过,现予发布,自2007年8月1日起施行。




市长:李英杰


二○○七年七月二日



沈阳市集体合同规定


第一条为规范签订集体合同行为,建立稳定和谐的劳动关系,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》等有关法律、法规、规章,结合本市实际,制定本规定。
第二条本市行政区域内的企业、个体经济组织和实行企业化管理的事业单位(以下统称用人单位) 应当建立集体协商、集体合同制度。
第三条集体协商是指用人单位与职工就劳动关系事项进行商谈的行为。 
 集体合同是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定,就劳动关系有关事项,通过集体协商签订的书面协议。
第四条用人单位与职工应当就工资分配制度、工资分配形式、工资水平及其调整幅度等事项进行集体协商,签订工资集体合同。
  用人单位与职工可以就劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊权益保护等事项,签订专项集体合同。
第五条市和区、县(市)劳动保障行政部门负责集体合同的审查、监督和管理。
  各级工会依法对用人单位履行集体合同的情况进行监督。
第六条未签订集体合同的用人单位及法定代表人(负责人),不得参加国家机关、事业组织、社会团体的评先、选优活动。
第七条流动务工人员联合工会,应当就农民工劳动报酬、劳动安全与卫生等标准与农民工所在单位或者企业、区域、行业(产业)组织进行集体协商,签订集体合同。
第八条用人单位方和职工方均有权提出集体协商、签订集体合同的要约。
  职工方要约由工会提出;未建立工会的,由上级工会帮助、指导职工推选出的代表提出;农民工由流动务工人员联合工会提出。一方提出协商要求,另一方应当在5日内予以答复。
第九条职工方协商代表由工会选派,首席代表由工会主席担任;未建立工会的,协商代表和首席代表由地方工会或者行业(产业)工会指导职工民主推选产生;农民工协商代表由流动务工人员联合工会指派,首席代表由流动务工人员联合工会主席担任。
  职工方协商代表中,应当有女职工代表。
  用人单位方协商代表,由企业法定代表人(负责人)指派,首席代表由法定代表人(负责人)或者其书面委托的人员担任;农民工用人单位方协商代表的产生,由企业或者区域、行业(产业)组织指派,首席代表由该组织的负责人担任。
  用人单位方协商代表与职工方协商代表不得兼任。
   第十条双方代表协商一致,形成集体合同草案,由双方首席代表签字。集体合同草案经职工(代表)大会讨论通过后,7日内由用人单位方将文本一式三份及有关资料报送有管辖权的劳动保障行政部门审查。劳动保障行政部门对集体合同文本中的工资增长等内容进行审查,7日内未提出异议的,集体合同即行生效。   
集体合同生效后,用人单位应当在2日内向全体职工公布。同时将集体合同文本报上一级工会备案。
   第十一条集体合同期限一般为1至3年。流动务工人员签订的集体合同期限,可以根据实际情况由双方协商确定。  
集体合同期限内用人单位法定代表人(负责人)的变更,不影响集体合同的履行。
第十二条集体合同期满或者双方约定的终止条件出现,即行终止。
  解除集体合同应当自解除之日起3日内,由用人单位方与职工方以书面形式分别告知审查该合同的劳动保障行政部门及上级工会。
第十三条流动务工人员联合工会与农民工所在单位或者企业、区域、行业(产业)组织签订的集体合同期限届满前,用人单位应当至少一次向职工(代表)大会报告集体合同履行情况。
第十四条乡镇、街道、社区等工会或者行业(产业)工会可以与企业、行业组织,就本区域、行业内职工的劳动报酬、工作时间等事项,进行集体协商签订区域、行业集体合同。
   区域、行业集体合同草案应当征求本区域、行业内的用人单位和职工的意见。
第十五条区域、行业集体合同适用范围内的用人单位,可以单独签订专项集体合同,其标准不得低于区域、行业集体合同规定的标准。
第十六条区域、行业集体合同的订立、终止、审查、监督等,参照本规定执行。
第十七条用人单位违反本规定,有下列情形之一的,由劳动保障行政部门责令其限期改正;逾期拒不改正的,按企业不良信用记录在案,并向社会公布;情节严重的,由劳动保障行政部门处2000元以上2万元以下罚款,并对法定代表人或者主要负责人处1000元以上1万元以下罚款:
  (一)拒绝对方协商要求的;
  (二)未如实提供与签订集体合同有关资料的;
  (三)签订、变更集体合同后,未按规定期限将文本报送劳动保障行政部门审查或者解除集体合同后未书面告知劳动保障行政部门的;
  (四)调整不利于协商代表的工作岗位或者无正当理由解除其劳动合同的;
  (五)故意拖延签订集体合同或者不完全履行集体合同义务的;
  (六)采取威胁、收买、欺骗等不正当手段,强迫对方接受其要求的;
  (七)妨碍、阻挠上级工会指导下级工会进行集体协商、签订集体合同的。
第十八条劳动保障行政部门及有关部门的工作人员在协调处理集体合同争议或者审查集体合同过程中,徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十九条本规定自2007年8月1日起施行。




我们时代的律师业为何艰难
——论律师执业环境方面存在的问题及其对策

山东诚维律师事务所 王振江


内容摘要:自律师制度恢复以来,中国的律师业有了很大的发展,但在改革转轨中确实存在一些不利于律师业甚至制约律师业健康发展的因素,如律师调查取证权的缺失、个别司法机关的执法不公效率低下对律师业的制约、律师在立法参政方面的缺位等。我们应该采取什么对策使我国的律师业得到更好的发展,从而促进我国民主法治的发展,为我国的经济建设创造一个良好的法治空间。
主题词:律师业 调查取证权 公正效率 参与立法 律师
职业转换 非律师法律服务
时间已经进入二十一世纪了,时光不可倒流,很多人在展望未来,但作为一名律师,我仍旧高兴不起来,时时忧心忡忡,因为现在我们的律师职业已陷入了极端的困境:执业难、生存难。律师作为一种制度,基本上很难实现其存在目的,事实上也已到了该认真讨论以引起有关部门重视的时候了,因为律师制度作为民主制度的重要组成部分其作用无可替代。
一、没有应有的调查取证权,实践中寸步难行。
《律师法》中明确谈到律师调查取证应征得被调查人的同意,这就等于直接赋予了被调查人对律师的拒绝权,在以事实为依据的司法实践中,证据有着极其重要的作用,而律师在没有证据的情况下是根本不能发挥作用的,如:律师受托起诉一有限公司,而事实上该公司已被吊销了营业执照,这时,作为原告应当起诉负有清算责任的公司股东,而要知公司股东是谁,就必须查阅公司登记材料,以确定被告。可事实上,国家工商行政管理局在有关规章中却规定,律师查询工商登记需凭介绍信和法院受理案件的证明,律师这时连合适的被告都无法确定,如何取得法院的受理案件证明?如盲目起诉势必造成人、财、物力及司法资源浪费,查阅一个本应是公示材料的工商登记尚且如此之难,至于律师在别的领域受挫的情形更是屡见不鲜,如在刑事诉讼中既使你慎之又慎,也有一大批执业律师“不幸触雷”,这一大顽症已成为律师执业中的最大障碍。对于产生这一顽疾的原因,在这里我不想深究,但我认为,律师作为一种民主制度的组成部分,作为一种社会力量,作为其执业前提的调查取证权没有保障,那么这一职业群体作为一个连自身执业权利都难以维护的弱势群体,不难想象其在民主制度中的作用是多么微乎其微,这一制度则形同虚设。
二、司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻困扰普通公民对法律的信任。
现实中,“打官司就是打关系、大盖帽两头翘吃了原告吃被告”等一些民谣反映的就是这一问题,央视的《焦点访谈》也曾经报道了诸如“三盲院长”、“法官造假案”等一系列司法官员的丑恶行为,这些都是经新闻媒体曝光的,更有一些没有曝光而事实上普遍存在的现象更令普通公民伤心,如某公民一起一千八百元的普通借贷纠纷经过了长达半年的一审,判决生效,申请强制执行后,又等了半年多,到执行庭一问,回答,还没找到被执行人呢。令人哭笑不得,这样低下的效率,这么难的执行,你叫普通公民如何去相信法律?如何去相信以法律服务为生的律师?别的在某些地方还存在一些立案难的问题也是十分令人头痛的问题,如拆迁、计划生育等较敏感的问题,你到立案庭立案,负责立案审查的法官一看之后,既不受理,也不下不予受理裁定,公然耍赖,令你状告无门。以上等等现象已引起了有权机关的关注,一系列改革正在进行,至于前景如何,我们拭目以待,而律师们始终是这一系列改革的拥护者,因为,在良好的司法环境下,律师才能更有作为。
三、在法律服务领域存在大量的非律师人员从事的服务行为。
《律师法》第十四条明确规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉讼代理或者辩护的合法从业者只有律师,除此之外,从事该业务谋利者皆属非法行为,在发达的西方国家,从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位,本来,我国公民普遍法律素质较低,为提高诉讼质量,更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断,而事实上,在全国各地,从事该业务的非律师人员大有人在,在法院门口林立的各种法律事务所很引人注目,这些事务所的人员来自各个方面,有无业游民,有下岗职工,有退职公务员,有司法部门的退职法官、检察官,他们对外口必称律师,办公场所、名片上赫然印着律师二字,有的还在前面加上特级等字样,招揽业务时必然宣扬一番自己与司法机关的特殊关系以期做成业务,这些人在业务中既使出了差错,也毫不畏惧,从事这一业务太容易 了。据保守统计,在全国这种人的数量大约是执业律师数量的近百倍,他们在当事人与执法人员之间穿针引线,由于长期合作,他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断,为司法腐败推波助澜,这些人的行为已严重败坏了律师的声誊,降低了律师在社会公众心目中的形象,这种无序且不正当的竞争使大部分律师们的生存受到了严重的威胁,按这种势头发展下去,很可能使艰难前行了二十余年的中国律师制度毁于一旦,我们呼吁有关部门放弃部门利益,从国家法治建设的大局出发,取缔所有非执业律师的谋利诉讼代理及辩护行为,还法律服务市场一个洁净的空间。
四、没有政治地位,也是导致律师执业难的重要原因。
中国作为一个封建传统较长的国家,官本位思想根深蒂固,在普通人中,尊重一个人往往在一个重要层面上是建立在对这个人背后所具有政治地位的尊重基础之上的,律师作为精通法律的专门人才,实践于司法的最前沿,在法治国家应是法官、政治家的主要来源,可现实是,一旦一个公民欲投身于律师事业,他就得辞掉一切公职,从此遁入此门,基本上算是一个个体公民,几乎再也没有机会走出去,更不用说施展政治理想了,再有,尽管依法行政已成为各级行政机关的法治口号,但实践中,真的聘请律师作为法律顾问的还很少,在立法中征求律师意见的就更少,这一切,促成了律师只能是提供法律服务的服务人员局面的形成,由于本身没有政治地位,很难令人信任和尊重,当然,一个公民或法人也是很难将其法律事务交由一个不能令其尊重或信任的人去办理的。
面对上述几个困扰我们的重要问题,我们必须反思,如何才能改变这一状态,要改变就必须进行改革,“不改革就没有出路”。
一、在立法中赋予律师调查权。
客观真实的证据是现代文明司法程序中至关重要的基础性环节,一切司法程序的启动、发展、终结都离不开证据,时下流行的一句话“打官司就是打证据”可以说是其一个写照。而我国有关律师对证据的获取能力随着律师社会角色的变化而变化,一九八○年八月二十六日五届人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》规定了律师的性质是“国家的法律工作者”,相应的规定律师参加诉讼活动,“有权依照有关规定,查阅本案材料,向有关单位、个人调查。有关单位、个人有责任给予支持”。一九九六年五月十五日八届人大常委会第十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》规定律师的性质是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”,相应的在证据就规定了“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,可以向他们调查情况”。同样是律师由于在性质上的界定不同,就得出来两个截然不同的取证推论。但立法者在这里忽略了一个重要的问题是:无论是律师暂行条例还是律师法,关于律师制度的设立宗旨和目标都是同一的,那就是通过向社会提供法律服务以维护法律的正确实施。面临着同一目标的同一个职业群体,在实现同一目标的过程中难道权利可以是不对等的吗?答案当然是否定的,可为什么会出现这样一个结局,我想这实际上是一个阶段的局限性,由于律师本来就不应是公务员性质,当律师制度越来越接近其本来面目时,由于认识不足等原因,才会出现的反常中的正常现象。最近律师法、法官法和检察官法相继进行了修改,其中最为引入醒目的是建立统一的司法考试制度,法官、检察官和律师三种职业资格参加同一个考试,这就越来越接近了律师的实际,律师和法官、检察官一样同属于法律职业,他们接受同样的法律教育、训练,拥有共同的法律语言和职业道德。法律职业中的从业人员,为了实现职业目标,追求公平与正义,没有最起码的调查取证权能实现吗?这是从主动方面说。另外,随着司法改革的加快,更加公平合理高效的审判方式也从司法实践的客观上需要律师的调查取证权,以完成律师在法庭上的使命。最高人民法院在2002年相继推出了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,这两个规定都显著地加重了当事人在举证方面承担责任的力度,这从某一方面来说,就是加重了法律服务者——律师在调查取证方面的责任。前几日中央电视台《社会经纬》节目就报道过一个案子,其中,就是由于律师在调查取证时,明明知道证据在哪里,却由于无法取证,导致本能胜诉的案件两审败诉,这不仅浪费了当事人的人力物力,也浪费了宝贵的司法资源。这是审判方式改革的客观需要对律师调查取证权提出的客观要求。同时,为了保障律师的执业不受非法侵害,还必须建立律师执业豁免权和废除刑法第三百零六条的规定。在这里我不再过多的阐述,律师执业豁免权是世界各国的通行做法,无需争辩,自有其合理性。针对律师这一特殊主体设立本属一般主体才“享有”的罪名“律师伪证罪”,则是明显的职业歧视,违反了最基本的法律面前人人平等的原则。
二、司法机关必须“公正效率”。
“公正效率”最近一直是最高司法机关的主题,深得人心,但实际上,要实现这一目标,其中需要一系列的相应配套的工作,其中,律师在其中的作用无可替代,律师的调查取证能帮助当事人完成举证作用,提高诉讼效率,节省司法资源,很难想象,没有律师参与的诉讼,会是如何糟糕的诉讼。面对执行难,我们的国家应该进行执行法的立法,用法律手段严惩不讲诚信,恶意逃债的行为,以维护市场经济的健康发展,在公民心中深刻地树立守法诚信的观念。当然,这是一个各相关部门都必须进行改革的巨大工程,如工商部门对工商登记注册资料的公开,房地产部门对房地产登记资料的公开,甚至可以通过互联网的方式,让任何公民点击查阅。目前,如果这样做有难度,最低条件也必须是向律师公开。现在,全国都在搞政府提速,办事审批程序公开。公开、透明是防止腐败的良药,但是,这些都必须从实际做起,当前首要的,就是要公开政府机关掌握的应当为社会公众知悉的那些能为公众进行经济行为、法律事务行为提供参考的的资料,如上述房地产、工商登记资料。
三、必须取缔一切非律师的法律服务,建立律师诉讼垄断制度。
法律服务是一个高层次的服务,对从业者在学业上、思想素养上都有着较高的要求,国家建立了律师资格考试制度,近来更演化为司法资格考试,通过考试,使从业者在严格的选拔之下,脱颖而出,再加上严格的实习期、上岗前培训的规定和执业过错赔偿制度,保证了从业者法律服务的质量,为了保证法律服务的质量,提高司法效率,体现公平、正义,世界上的法治国家都基本上建立了律师出庭诉讼垄断制度。而作为法律工作者其要求则过低,根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定,一个人要取得法律工作者执业资格,只需具有高中或者中等专业以上的学历即可,如此低的门槛,怎么能保证他们提供的法律服务的质量,法律服务毕竟是一件不同寻常的服务,事关重大,责任很重。况且,现在,法律服务业作为一个门类,已经和交通运输、金融服务、电讯服务、视听服务、教育服务等共同作为一个大的服务(service)产业,在国民经济中占据重要地位,如在美国已经占到国民生产总值的70%以上。服务贸易在国际贸易中已占到25%~30%的份额。如此重要的一个领域,难怪在加入WTO谈判中,服务贸易(包括法律服务业的)的谈判成了一个重头戏。因此,为保护法律服务业的健康有序发展,法律服务业不应混乱,对其从业者必须严格要求,建立以律师为唯一的法律服务主体的法律服务业势在必行,刻不容缓。
当律师从业人员缺口十分大的恢复时期,作为应急之需的基层法律事务所存在是必须的,但随着社会的发展,律师队伍的发展十分迅速,由几万人到十几万人,事务所由几千家到上万家,律师业的竞争日益激烈,很多地方的律师从业者在各种非律师从业人员的挤压之下,生存空间已经很小了,一个小城市,如笔者所在的的落后地区一个地级市,城内有六家律师事务所,大部分从业律师一年到头没有几个案子,收入较低,和下岗职工差不了多少。而遍地的基层法律服务所及其法律工作者已不再满足于基层法律服务了,很快把城市里的律师包围了,法律服务已经不下六七家了,其从业人员成分比较复杂,有下岗职工、公检法司等退下来的老同志,甚至有打过几次官司的农民自以为熟谙法律,也做开了业务。就这么大的领域,大家都来分羹,自然是僧多粥少,大家都难以维持,为了抢案源,不惜压低服务收费等甚至是大包大揽乱许诺等不正当的东西就必然产生。“替代产品”越来越显出了其劣质的一面,甚至在某种程度上说,已经到了不淘汰就影响该相关产业正常发展的程度了。另一方面,从立法上说,我国的三大诉讼法根本就不承认法律工作者这一群体,《中华人民共和国民事诉讼法》第58条规定:“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。”《中华人民共和国行政诉讼法》第29条规定:“律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条规定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:(一)律师;(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在的单位推荐的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”从上述立法中我们根本就找不出法律工作者这一称谓,可见,作为诉讼代理权产生根据的基本法律已经将法律工作者这一群体排除在外,法律服务工作者的历史使命已经结束了,其存在的必要性已不存在了(西部地区可逐步取缔)。
四、建立律师进入行政、司法体系的职业转换及准入制度。
律师作为实践在社会生活第一线的实务工作人员,接触广泛,最了解社会的各方面的运转,知道社会的不足,早在春秋时期,法家思想家就在论述中谈到“以吏(精通法律者)为师”,在当今发达国家,律师在社会中政治生活中的作用无可替代,如美国三分之二的国会议员就是有律师职业经历者,法官则基本上全部来源于优秀律师。我国现在正面临着发展生产力发展市场经济的历史使命,市场经济就是法制经济,市场经济的最根本要求是每个市场主体在竞争中都应当是平等的,谁也不能享有特权,为了维护平等竞争,法律对于维护每一个市场主体的平等权利至关重要。因而,在这一历史时期,精通法律有着公平理念的的律师应该能发挥更大的作用,我们现在高兴地看到,最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中提到改革法官来源渠道,“逐步建立上级人民法院的法官从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。使法官的来源和选任形成良性循环,保证实现法官队伍高素质的要求。”这是一个好的开端,显示了最高人民法院公正司法的决心。特别是最近修改的律师法、法官法和检察官法做出了统一司法考试的法律规定,为一个法律职业共同体的形成奠定了基础,随着时间的推移,这一改革将日益显示其决策的科学性、正确性。另外,在各级人民代表大会中和各级人民政协中应该建立律师代表及律师界别,以充分发挥律师参政议政的作用,人民代表大会就是我国的立法机关,人大代表就应该有良好的法律素养,否则,难以实现代表的职能。这也能极大的提高律师的社会地位,使律师的公信力更高,更能担负起法律服务的职能,更能实现维护法律正确实施的最终目标。
自从孙中山先生追求民主和法治的二十世纪初开始,无数仁人志士不惜抛头颅,洒热血,苦苦追求了近一个世纪,在世纪末“依法治国”终于写进了共和国的宪法,展望二十一世纪,中国要想发展为经济强国,法治应该有更高更快的进步,律师应有更宽阔的执业环境,愿不久的将来,中国的律师们都能自豪地说:我是中国律师!
(注:全文共计6359字)


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