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对完善我国商业秘密保护立法的思考/王忠辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 10:29:23  浏览:9610   来源:法律资料网
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对完善我国商业秘密保护立法的思考

北京市中银律师事务所 王忠辉律师

【内容摘要】我国现已建立起以《反不正当竞争法》为主体,以《合同法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《刑法》等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。然而,考察我国现行商业秘密保护立法,相关规定大都过于原则,缺乏操作性,且极不统一,有进一步改革、完善之必要。本文从我国商业秘密保护立法现状出发,指出现行商业秘密保护制度存在商业秘密属性不明、权利主体及侵权主体范围过窄、侵权方式过于原则、缺乏商业秘密保护限制性规定等诸多问题,并提出明确商业秘密知识产权属性、完善相关主体规定、引入限制性规定及法定赔偿的立法构想。

【关键词】商业秘密 法律保护 问题 立法

现代商业竞争中,商业秘密成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。谁掌握商业秘密,谁就占据了现代商业竞争的制高点。因此,经营者一开始把更多的心思放在开发、整理和总结自身的商业秘密上,而对如何采取切实有效的措施来保护自己得来不易的商业秘密则思之甚少。然而,随着人才的频繁流动,商业合作的广泛开展,经营者在经营过程中出现的泄密现象愈演愈烈,商业秘密经常被无端泄露或遭他人盗用,给经营者带来无可估量的损失。这一问题的长期存在,不仅极大地影响了经营者开发商业秘密的热情,也破坏了公平、自由的市场竞争秩序。在此背景下,社会各界尤其是企业界要求采取有效的法律手段保护商业秘密的呼声愈来愈高,世界各国纷纷结合本国国情对商业秘密给予不同程度的法律保护,我国自90年代以来也出台了一系列法律法规对商业秘密给予保护,但总的来说,现行规定内容分散、系统性不强、保护程度较弱,因此,改革、完善我国现行商业秘密保护法律制度被提上议事日程。

一、我国商业秘密法律保护的立法现状

我国关于商业秘密保护的立法起步较晚,建国以后直到1991年基本上为空白。1991年4月9日,七届全国人大四次会议通过的《民事诉讼法》第一次明确提出“商业秘密”这一法律术语。最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》中对商业秘密的范围进行了界定。尽管当时我国对商业秘密的保护仅仅停留在民事诉讼活动范围内,未能揭示出商业秘密的本质含义、构成要件等,但是,它却昭示了商业秘密受我国法律保护这一立法方向,在社会上引起了十分积极的反响。
1992年,中、美两国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》后,为履行保护商业秘密的承诺,我国于1993年颁布了《反不正当竞争法》,该法首次对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任等作出规定,成为我国商业秘密立法的一个里程碑。此后,我国在1994年颁布的《劳动法》、1997年颁布的《刑法》、1999年颁布的《合同法》、2007年颁布的《劳动合同法》等法律中对商业秘密的保护作出了补充或特殊的规定。国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释,相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段,一定程度上适应了现实社会对商业秘密保护提出的要求。至此,我国初步建立起一个包括民事法律保护、行政法律保护和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系。

二、我国商业秘密法律保护存在的问题

综观我国现行商业秘密保护的法律规定,有关商业秘密保护的条款主要分散于《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》及其他相关法律中。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及,但保护还是显得过于分散,不够全面、系统,且原则性规定较多,不便于实际操作。主要表现在:
(一)商业秘密性质不明确
商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论,是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题,明确商业秘密的属性对于立法和司法实践具有重要意义。
多年来,各国理论界及司法界对于商业秘密的属性一直争论不休,存有疑义。有人认为,商业秘密只具有类似于财产的性质,保护商业秘密的理论基础是被告违反其与原告之间的信赖关系,对于商业秘密的保护来自于竞争法,而不是财产法,故否定其为财产权,只认定其为准财产权; 有人则认为,商业秘密在性质上与专利权、商标权、著作权相同,都是人类智力活动的结晶,是一种知识产权。 对于商业秘密的性质,我国理论界及司法界也极不统一,长期以来并未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度,认为其仅是一种契约关系,是一种竞争手段。
进入20世纪60年代以来,人们开始将商业秘密当作知识产权来对待,商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同,并出现在正式文件中,如中、美两国政府于1992年签订的《关于保护知识产权的谅解备忘录》即将商业秘密归入知识产权范围。TRIPS第一部分也明确规定了商业秘密是知识产权的客体,是一种财产权,明确了商业秘密的知识产权属性。但从我国现行商业秘密保护立法来看,尚无法律明确将商业秘密界定为知识产权。
(二)权利主体范围过窄且无归属规定
我国《劳动法》将商业秘密的权利主体限于用人单位,《反不正当竞争法》将商业秘密的权利主体限于经营者,而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外,不能不说是一个遗憾。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第6款将商业秘密权利人定义为:依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织,多少弥补了法律规定的不足。但国家工商行政管理局的此项文件,不过是部门规章,影响有限。
另外,确定商业秘密的归属,是判定商业秘密权利人的前提。因此,如何确定商业秘密的归属,是商业秘密保护法律制度的重要内容。而从我国现行法律规定来看,并无关于商业秘密归属的直接规定。
(三)侵权主体范围狭窄
《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”,对于非经营者侵犯商业秘密的行为,未列入该法调整的范围;《劳动法》及《劳动合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“被侵权单位的劳动者,对于被侵权单位之外的单位及个人侵犯商业秘密的行为未作规定;《合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“合同当事人”,而事实上合同关系之外的任何第三人都可能构成侵犯商业秘密的责任主体;《刑法》关于侵犯商业秘密的主体的规定则突破了前述法律的限制,不仅将个人规定为侵犯商业秘密罪的责任主体,而且也肯定了单位犯罪的存在,且犯罪主体不受经营者、合同关系等限制,应当说保护的范围比较宽泛。但毕竟《刑法》仅适用于刑事犯罪,其有关主体的扩张解释并不能自然适用于民事侵权领域。
(四)侵权方式过于原则且适用范围受限
对于侵犯商业秘密的表现形式,《反不正当竞争法》第10条作出了明确的规定,但该法关于侵权方式的规定采取完全列举式,等于将未列举或将来可能出现的侵权方式统统排除在外,不利于商业秘密的全面保护。
另外,有关侵犯商业秘密的表现形式,除《反不正当竞争法》与《刑法》作出明确规定且规定一致外,其他涉及商业秘密保护的法律对此尚未作出规定。因此,《反不正当竞争法》与《刑法》规定的侵犯商业秘密的表现形式尚不能自然适用于劳动法、合同法等领域,而实际情况是,商业秘密的侵权方式并不会因部门法的不同而有所区别,现行规定必然人为造成侵犯商业秘密的表现形式法律规定的不统一,影响法律执行的效果。
(五)缺乏商业秘密保护的限制规定
世界各国在以法律形式保护无形财产时无不明确指出:法律一方面要保护权利人的利益,另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利,以促进整个社会经济、科学和文化的发展。为此,法律在以专有权利保护无形财产利益的同时,也对这种权利给予合理约束。 考察我国现行商业秘密保护法律法规,有关商业秘密保护的限制规定几乎为零。最高人民法院于2006年12月30日颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一次引入了商业秘密保护的限制规定,该解释明确规定通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为《反不正当竞争法》第10条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。但从商业秘密限制的法律制度来讲,这些规定明显不足,且仅仅停留在司法解释的范畴,尚未上升为法律。
(六)程序法规定明显不足
商业秘密主要依靠权利人采取行之有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开,权利人则丧失其占有。因此,侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害,在诉讼程序上现行法律、法规均无规定。如举证责任问题,商业秘密诉讼的级别管辖问题,商业秘密的保密审理等基本制度均缺乏明确的规定。

三、完善我国商业秘密法律保护的立法构想

如前所述,我国现行商业秘密法律保护的规定主要散见于《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》及其他相关法律法规中,保护极其分散,且不够全面系统。而从世界范围来看,对商业秘密法律保护行之有效的途径是制定专门法,全面、系统地就商业秘密的概念、构成要件、权利归属及侵害商业秘密的法律救济等作出规定,并明确其知识产权属性。借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法,我国有必要尽快制定一部专门的《商业秘密保护法》,以加强和完善我国的商业秘密保护,促进市场经济的健康发展。
事实上,根据全国人大立法规划显示,我国的商业秘密保护专门立法早已被列入八届全国人大常委会的立法规划,国家经贸委曾受托于 1994年8月组织有关部门和专家成立了《商业秘密保护法》起草小组,并先后拟订了《商业秘密保护法(征求意见稿)》和《商业秘密保护法(送审稿)》,只可惜至今尚未出台。当然,原因可能是多方面的。但无论如何,笔者坚信,随着条件的成熟,各方认识上的统一,《商业秘密保护法》终究会“前呼万唤始出来”。赶在《商业秘密保护法》正式出台之前,笔者仅就商业秘密保护法律制度的完善谈以下几点粗浅看法。
(一)明确商业秘密的知识产权属性
客观地说,自我国政府与美国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》及签署TRIPS后,事实上已经承认将商业秘密作为一种知识产权给予法律上的保护,只是在国内立法中尚未明确其知识产权属性而已。从商业秘密本身来看,与其他知识产权相比,它同样也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产,是人类智力活动的结晶,是一种精神财富,同样也可以成为合同的标的而成为交易之对象。 因此,考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺,我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。
明确商业秘密的知识产权属性后,在法律上设定其转让、许可使用、质押等权能就容易很多。从目前学者的研究来看,对于赋予商业秘密转让、许可使用权能均不持疑义,但对于赋予商业秘密质押权能却大都持保留态度。这可能与我国现行《担保法》的规定及商业秘密的特性不无关系。 但笔者认为,既然我们承认商业秘密属于财产权范畴,而其又并非法律禁止或限制转让的权利,根据法理精神,其依法就可以作为质押的标的。至于现有法律的限制性规定我们完全可以通过日后的完善来解决,毕竟法律是随着经济生活的发展而发展并为经济生活服务的,法律不应成为经济生活的绊脚石。至于商业秘密的特殊性,我们也完全可以通过特殊的制度安排来作出保障,无须过分担忧。
(二)完善权利主体、侵权主体、侵权方式等规定
关于商业秘密的权利主体,现行商业秘密保护法律法规仅仅将其限定在经营者与用人单位,而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外,严重挫伤了有关单位、个人进行技术发明和创造的积极性,不利于科技的发展与进步。因此,笔者建议,将国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》定义的商业秘密权利人上升为法律,即商业秘密权利人为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织,扩大保护范围。在规定商业秘密的权利主体时必然涉及到商业秘密的归属问题,由于实践中商业秘密的产生原因多种多样,法律应当对各种情况下产生的商业秘密的归属作出规定,以进一步明确权利主体。
有关商业秘密的侵权主体,现行商业秘密保护法律法规规定的也非常狭窄,如《劳动法》及《劳动合同法》规定侵害商业秘密的主体限于劳动者;《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为经营者;《合同法》则将侵害商业秘密的主体限定为合同相对人。当然,这些法律关于商业秘密侵权主体的局限性是与各自的调整对象和适用范围的不同有关的,并非法律本身存在问题。在出台专门《商业秘密保护法》背景下,笔者建议,对侵权主体作出全面、统一的规定,将商业秘密权利人之外的任何单位与个人均列入侵犯商业秘密的主体范围。
有关商业秘密的侵权方式,我国《反不正当竞争法》与《刑法》均作出明确、一致的规定,但从这两部法律的规定来看,对于商业秘密的侵权方式完全采取列举式规定,是否构成商业秘密侵权,要完全依据这些规定来进行判定。但是我们知道,现实生活中出现的问题总是千差万别,一味依据现有列举式规定来进行侵权与否的判断必然会陷入某种行为严重侵害他人商业秘密却不能被认定为侵权的窘境。笔者认为,分析某一行为是否构成侵权时,应当严格围绕侵权行为的构成要件进行判断,而不应拘泥于列举的范围。为此,笔者建议,有关商业秘密的侵权方式,应在现有列举式规定的基础上,增加一项概括式规定,避免实践中可能出现的尴尬。
(三)引入商业秘密保护的限制规定
1、社会公共利益对商业秘密保护的限制
商业秘密权属于私权范围,但其取得和行使必须符合公共利益。在紧急情况下,为了实现社会公益性目标,对商业秘密权进行一定的限制符合全社会的共同利益。因此,法律应当确立社会公益优先的原则,在个人商业秘密权与社会公共利益发生冲突时,对商业秘密权作出适当限制。
2、自行开发研制对商业秘密保护的限制
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重庆市环境噪声污染防治办法

重庆市人民政府


重庆市人民政府令第 270 号


《重庆市环境噪声污染防治办法》已经2013年2月16日市人民政府第2次常务会议通过。现予公布,自2013年5月1日起施行。



市 长

2013年3月18日




重庆市环境噪声污染防治办法


第一章 总 则

第一条 为防治环境噪声污染,保护和改善生活环境,保障人体健康,促进经济和社会可持续发展,根据《中华人民共和国环境噪声污染防治法》《重庆市环境保护条例》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内的环境噪声污染防治适用本办法。
第三条 市和区县(自治县)人民政府对本行政区域的声环境质量负责。
第四条 环境保护主管部门对本辖区的环境噪声污染防治实施统一监督管理,其主要职责是:
(一)会同有关部门拟定噪声污染防治规划和声环境功能区划定方案,报本级人民政府批准后组织实施;
(二)拟定噪声污染防治年度目标任务分解方案,报本级人民政府批准,具体负责本级人民政府对下级人民政府和本级人民政府有关部门落实年度目标任务情况的检查、督促和考核工作;
(三)建立声环境质量监测网络并组织监测,定期公布声环境质量状况;
(四)负责对工业噪声、建筑施工噪声以及在商业、餐饮、文化娱乐等经营活动中使用固定设备产生的噪声实施监督管理。
第五条 公安机关负责对下列噪声实施监督管理:
(一)在城镇范围内从事生产活动排放的偶发性强烈噪声;
(二)在商业经营活动中或者在噪声敏感建筑物集中区域使用高音喇叭、高音响器材产生的噪声;
(三)进行集会、聚会、娱乐、健身、悼念、饲养动物等活动,以及在已竣工交付使用的住宅楼内进行装修等活动产生的噪声;
(四)机动车、非机动车以及滑轮车、手推车等机具排放的噪声;
(五)其他社会生活噪声。
第六条 海事管理机构、渔业主管部门按照职责分工对船舶排放的噪声实施监督管理。
铁路、民航管理部门根据各自的职责,分别对铁路机车和航空器排放的噪声实施监督管理。
城乡建设、城乡规划、市政、交通、文化、质监等部门在各自的职责范围内对环境噪声污染防治实施监督管理。
第七条 乡镇人民政府、街道办事处应当配合相关管理部门对本辖区内的环境噪声污染防治实施监督管理。
社区居民委员会、村民委员会以及物业管理单位应当协助当地人民政府及有关部门做好声环境保护工作。
第八条 任何单位和个人都有保护声环境的义务,并有权对造成环境噪声污染的行为进行检举和投诉。
环境保护主管部门和承担环境噪声监督管理职责的有关部门,应当各自设立监督电话和举报信箱,并向社会公布,受理环境噪声污染检举和投诉。
第九条 环境保护主管部门、公安机关等部门应当加强协调配合,共同做好环境噪声污染防治工作。
环境保护主管部门和承担环境噪声监督管理职责的有关部门对不属于自己管辖的案件,应当及时移送有管辖权的部门管辖。受移送部门应当及时处理,并将处理情况答复当事人。

第二章 监督管理

第十条 市人民政府有关部门和区县(自治县)人民政府组织编制的城乡建设、区域开发、交通发展和其他专项规划,应当在规划环境影响评价文件中纳入声环境影响评价内容。
第十一条 声环境功能区,根据经济社会发展需要,按照声环境功能区划分技术规范划定,并执行相应的声环境质量标准。
主城区声环境功能区划定方案由市环境保护主管部门会同有关部门编制,报市人民政府批准后实施;其他区域声环境功能区划定方案由所在区县(自治县)环境保护主管部门会同有关部门编制,报本级人民政府批准后实施,并报市环境保护主管部门备案。
声环境功能区的调整,按照编制程序进行。
第十二条 城乡规划主管部门在确定建设布局时,应当依据城市规划管理技术规定、国家和本市声环境质量标准和建筑隔声设计规范、环境影响评价结论等,合理设置工业园区、交通干线、可能产生噪声污染的市政和公共设施等的噪声防护隔离区域,并提出相应的规划设计要求。
第十三条 新建、扩建、改建产生环境噪声的建设项目,应当按照国家和本市有关规定执行环境影响评价和配套环境保护设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的制度。
建设项目环境影响评价文件应当确定必要的噪声防护距离。城乡规划主管部门在建设项目规划许可时应当对建设工程设计方案中的噪声防护距离进行审核。噪声防护距离内不得规划建设噪声敏感建筑物。
第十四条 禁止在噪声敏感建筑物集中区域新建、改建、扩建产生环境噪声污染的工业企业,或者从事金属加工、石材加工、木材加工等产生环境噪声污染的活动。
禁止在居民楼、博物馆、图书馆、文物保护单位的建筑物内以及学校、医院、机关周围200米范围内设立产生噪声和振动污染的娱乐场所。
第十五条 新建、改建、扩建噪声敏感建筑物应当执行国家和本市的建筑隔声设计规范,其配套的供水、电梯、通风、地下车库等公用设施的隔声质量,应当符合国家和本市规定的标准。
城乡建设主管部门应当对建筑隔声设计质量和施工质量强制性标准执行情况进行监督。
第十六条 编制环境影响报告书(表)的新建商品住宅,房地产开发企业应当按照国家和本市环境影响评价规定进行声环境影响评价,并在其销售场所公示所销售住宅受到外界噪声污染情况以及采取的防治措施。
第十七条 向环境排放噪声的企事业单位和个体工商户,应当按照国家和本市的规定执行排污申报及排污许可制度。
第十八条 向环境排放噪声超过国家或者本市排放标准的,应当按照国家和本市的规定进行限期治理。逾期未完成治理任务的,责令停业、转产、搬迁或者关闭。
噪声超标准排污费按国家和本市规定征收。

第三章 污染防治

第十九条 鼓励采用低噪声的新技术、新材料、新工艺、新设备。
禁止生产、销售、进口或者使用列入国家环境噪声污染严重设备名录的设备和产品。
第二十条 从事可能产生环境噪声的生产、施工、经营等活动,应当采取调整作业时间、合理布局噪声污染源位置、改进工艺等措施防止噪声扰民。
第二十一条 在噪声敏感建筑物集中区域内进行施工作业的,施工单位应当于施工期间在施工场所公示项目名称、项目建设内容和时间、项目业主联系方式、施工单位名称、工地负责人及联系方式、可能产生的噪声污染和采取的防治措施。
第二十二条 禁止在噪声敏感建筑物集中区域进行产生环境噪声污染的夜间施工作业,但抢修、抢险作业和因生产工艺要求或者特殊需要必须连续作业的除外。
夜间在噪声敏感建筑物集中区域进行抢修、抢险作业的,施工单位应当采取噪声污染防治措施,并同时将夜间作业项目、预计施工时间向所在区县(自治县)环境保护主管部门报告。环境保护主管部门应当立即进行现场核查;经核查未发现险情的,不能认定为抢修、抢险作业。
因生产工艺要求或者特殊需要必须夜间施工作业的,施工单位应当于夜间施工前4日按照有关法律法规的规定报批。市政设施建设及维护项目、市人民政府确定的城市基础设施类重点工程必须进行夜间施工的,分别由市政、市城乡建设主管部门出具证明。施工单位应当在夜间施工前1日在施工现场公告附近居民。
环境保护、市政和城乡建设等主管部门应当督促项目业主和施工单位落实噪声污染防治措施,减少夜间施工作业,减轻环境噪声污染。
第二十三条 除抢修、抢险作业外,禁止高考、中考前15日内以及高考、中考期间在噪声敏感建筑物集中区域进行排放噪声污染的夜间施工作业,禁止高考、中考期间在考场周围100米区域内进行产生环境噪声污染的施工作业。
第二十四条 新建、改建、扩建交通干线,应当合理避让噪声敏感建筑物集中区域。建设单位应当根据环境影响评价结论和审批意见,设置声屏障或者采取其他控制环境噪声污染的有效措施。
在交通干线两侧新建噪声敏感建筑物的,应当符合噪声防护要求。建设单位应当根据环境影响评价结论和审批意见,在建设主体工程的同时,采取设置声屏障、绿化防护带或者其他控制环境噪声污染的有效措施。
第二十五条 城市道路路面应当符合本市低噪声路面维护技术规程要求。
道路减速带应当优化设置方案,并采用低噪声材料建设。
第二十六条 禁止拆卸或者非法改装在用机动车消声装置。
质量技术监督管理部门应当会同公安交通管理部门按照国家和本市规定对在用机动车辆开展定置噪声检测。未经检测或者检测不符合标准的,公安交通管理部门不予核发机动车检验合格标志。
第二十七条 经修理、调整或者采用控制技术后,仍不符合国家噪声排放要求的在用机动车应当强制报废。
第二十八条 禁止机动车在禁鸣路段和区域鸣放喇叭。
主城区禁鸣路段和区域由市公安机关规定,其他禁鸣路段和区域由所在区县(自治县)公安机关规定。
铁路机车鸣笛,按照国家有关规定执行。
第二十九条 机动车安装和使用防盗报警器,应当符合国家和本市的有关规定。
警车、消防车、救护车、工程抢险车等特种车辆安装特殊性能的喇叭和警报器,应当符合公安机关的规定,非执行紧急任务时禁止使用。
第三十条 港口、码头、车站、停车场、车辆修理场所应当合理规划和选址,并采取措施防止环境噪声污染。
第三十一条 船舶在城市市区的内河航道航行或者作业时,应当按照国家和本市有关规定使用声响装置,防止造成环境噪声污染。
禁止船舶在主城港区(长江郭家沱以上至马桑溪大桥以下水域及嘉陵江高家花园大桥以下水域,下同)内试鸣汽笛,在视线良好、没有其他船舶威胁本船安全时,不得习惯性鸣笛。
禁止采、运砂石船舶在主城港区进行夜间采掘和卸载作业。
第三十二条 除警用、医疗救护、森林防火等国家航空器外,禁止产生环境噪声污染的通用航空器、设备在噪声敏感建筑物集中区域进行超低空飞行训练或者从事商业性活动。
第三十三条 在城镇范围内从事生产活动确需排放偶发性强烈噪声的,应当事先向当地公安机关提出申请,经批准后方可进行。当地公安机关应当向社会公告。
进行集会、聚会、娱乐、健身、悼念、饲养动物等活动,不得噪声扰民。
在噪声敏感建筑物集中区域使用非机动车和手推车、滑轮车等机具,不得噪声扰民。
12点至14点和22点至次日8点,禁止在噪声敏感建筑物集中区域进行噪声扰民的室内装修等活动,其他时段应当采取有效措施防止或者减轻噪声扰民。
第三十四条 禁止任何单位或者个人在噪声敏感建筑物集中区域使用高音喇叭或者其他高音响器材噪声扰民。但属于下列情况之一者除外:
(一)抢险、抢修、救灾等紧急情况;
(二)经批准的文化、体育、庆典等社会活动;
(三)各类学校、幼儿园播放广播体操、眼保健操以及举办运动会、升旗仪式的;
(四)车站、港口、码头、机场以及主要交通干道交叉口,在交通繁忙时刻必要的疏导活动;
(五)经公安机关批准的其他情况。
前款规定使用的高音喇叭或者其他高音响器材装置,在非紧急情况时应当合理控制音量,减少对周围环境的噪声污染。
禁止在商业经营活动中使用高音喇叭或者其他高音响器材招揽顾客。
第三十五条 空调器、冷却塔、抽风机、发电机、水泵以及住宅区域的配电、供排水等设施、设备,应当合理设置和安装使用,排放噪声应当达到规定的排放标准。

第四章 法律责任

第三十六条 违反本办法第十四条规定,新建、扩建、改建产生环境噪声污染的工业企业或者设立娱乐场所的,由环境保护主管部门责令停止建设或者运行,处10000元以上30000元以下罚款。
在噪声敏感建筑物集中区域从事金属加工、石材加工、木材加工等活动产生环境噪声污染的,由环境保护主管部门责令限期改正;逾期不改正的,对单位处10000元以上30000元以下罚款,对个人处5000元以上10000元以下罚款。
第三十七条 违反本办法第二十一条规定的,由环境保护主管部门责令改正;拒不改正的,处5000元以上20000元以下罚款。
第三十八条 违反本办法第二十九条第一款规定的,给予警告;警告后不改正的,处50元以上200元以下罚款。
违反本办法第二十九条第二款规定的,由公安机关依照有关规定进行处罚。
第三十九条 违反本办法第十六条规定,房地产开发企业未在商品住宅销售场所公示所销售住宅受到外界噪声污染情况以及采取的防治措施的,由环境保护主管部门责令改正。
第四十条 违反本办法第三十五条规定的,由环境保护主管部门责令停止使用、限期重新安装或者采取隔音等措施,处5000元以上20000元以下罚款。
第四十一条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由公安机关处以警告,警告后不改正的,处200元以上500元以下罚款,夜间排放噪声扰民的,从重处罚:
(一)进行集会、聚会、娱乐、健身、悼念、饲养动物等活动噪声扰民的;
(二)在噪声敏感建筑物集中区域使用非机动车和手推车、滑轮车等机具排放噪声扰民的;
(三)12点至14点和22点至次日8点在噪声敏感建筑物集中区域进行室内装修等噪声扰民的活动的;
(四)在噪声敏感建筑物集中区域使用高音喇叭或者其他高音响器材噪声扰民的;
(五)在商业经营活动中使用高音喇叭或者其他高音响器材招揽顾客的;
(六)未经批准排放偶发性强烈噪声的。
第四十二条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由海事管理机构、渔业主管部门按照职责分工给予警告或者处2000元以上10000元以下罚款:
(一)不按规定使用船舶声响装置的;
(二)船舶在禁止的时段和江段作业或者鸣笛的;
(三)船舶作业造成环境噪声污染的。
第四十三条 违反本办法其他规定,由有关部门按照各自职责依法处理。
第四十四条 受到环境噪声污染危害的单位和个人,有权要求加害人排除危害。造成损失的,加害人依法赔偿损失。
因环境噪声污染引起的损害赔偿纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护主管部门或者其他行使监督管理权的部门按照职责分工调解处理;调解不成的,当事人可以向人民法院提起诉讼。当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。
第四十五条 国家机关及其工作人员、企事业单位中由国家机关任命的人员违反本办法规定,不履行法定职责、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由任免机关或者监察机关责令改正;情节严重的,按照有关规定给予处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第五章 附 则

第四十六条 本办法中下列用语的含义是:
(一)“环境噪声”是指在工业生产、建筑施工、交通运输和社会生活中产生的干扰周围生活环境的声音;
(二)“环境噪声污染”是指所产生的环境噪声超过规定的环境噪声排放标准,并干扰他人正常生活、工作和学习的现象;
(三)“交通干线”是指铁路(铁路专用线除外)、高速公路、一级公路、二级公路、城市快速路、城市主干路、城市次干路、城市轨道交通线路(地面段)、内河航道;
(四)“噪声敏感建筑物”是指医院、学校、机关、科研单位、住宅等需要保持安静的建筑物;
(五)“噪声敏感建筑物集中区域”是指医疗区、文教科研区和以机关或者居民住宅为主的区域;
(六)“市政设施”是指《重庆市市政设施管理条例》第七十五条规定的城市道路设施、城市桥涵设施、城市公共停车场、临时占道停车点、城市排水设施、城市照明设施等公共设施;
(七)“夜间”是指22时至次日6时之间的期间;
(八)“噪声扰民”是指所产生的环境噪声干扰他人正常生活、工作和学习的现象。
第四十七条 本办法自2013年5月1日起施行。2002年2月1日公布的《重庆市环境噪声污染防治办法》(重庆市人民政府令第126号)同时废止。


宽严相济刑事司法政策下“无必要”不捕的适用

锦州铁路运输检察院:李月强

“无必要”不捕是检察机关对案件法定、酌定情节进行综合考量后对犯罪嫌疑人依法做出的没有采取逮捕这种最严厉强制措施必要的不捕决定,是检察机关法律监督权的具体外化形式,那么在宽严相济的刑事司法政策下,检察机关如何更好的行使这种法律监督权,以体现宽严相济刑事政策中“宽”的应有之意,笔者进行一些探讨与大家商榷。
一、“无必要”不捕的内含与外延
本文题中所称的“无必要”不捕实际是无必要不予批准逮捕和无必要不予逮捕这两种不捕决定的合称。前者是检察机关对公安机关、国家安全机关等侦查机关提请批准逮捕的案件根据法定或者酌定情节做出的“无必要”不予批准逮捕的决定,而后者是检察机关对自侦案件根据法定或者酌定情节做出的“无必要”不予逮捕的决定。
那么何为“无必要”不捕,实际上刑诉法并无明确规定,但顾名思义所谓“无必要”就是没有采取逮捕这种强制措施的必要,那么其具体内含是什么,我们可以通过对两个法条的分析找出答案。一是刑诉法第六十条规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”,分析刑诉法本条规定,笔者认为法律已隐含规定所谓“无必要”实质上是指:采取取保候审、监视居住等方法,足以发生社会危险性。二是刑诉法第五十一条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。” 分析刑诉法本条规定我们可以得出两点结论,一是是否采取取保候审或者监视居住这两种强制措施不是由可能对犯罪嫌疑人、被告人判处的刑种决定的,即无论存在判处何种刑罚的可能包括死刑、无期徒刑也可能做“无必要”不捕,这是法定的,二是是否具备社会危险性是实质条件和标准。所以通过分析上述两个法条,笔者认为有无社会危险性是能否做出“无必要”不捕的核心和实质要件,理论上与判处何种刑罚无关。但是必须说明的是可能判处较重刑罚的犯罪嫌疑人,其社会危险性在绝大多数情况下,必然要远远大于可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人,考虑到目前中国社会发展阶段、人们对法律、对犯罪的认知程度及司法实践,以“三年有期徒刑”为分水岭是比较合适的。综上,笔者认为,所谓无逮捕必要不捕是指检察机关对有证据证明有犯罪事实,但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻,可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,或者患有严重疾病、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女,且具备取保候审、监视居住条件的犯罪嫌疑人,做出的不捕决定。
二、转变观念拓展“无必要”不捕适用空间
(一)转变构罪即捕观念,树立“三条件”兼备意识。正如前文所述,刑诉法规定采取逮捕的强制措施必须“三个条件”齐备。而在以往侧重于“严”的刑事司法政策下,在检察干警,特别是在侦监干警的头脑中构罪即捕的观念根深蒂固。即认为案件符合有证据证明有犯罪事实及可能判处徒刑以上刑罚这两个条件即可逮捕,忽视了对有无逮捕必要的审查认定,一般不去过多地考虑其他法定、酌定的从轻情节,忽视事实上的隐性超期羁押的存在和对犯罪嫌疑人合法权益的保障,漠视增加了更多交叉感染的机会和对社会的扭曲心理,认为那样会贻误严打战击,怕承担打击不力的后果。而在宽严相济的刑事司法政策下必须综合、全面的审查案卷,准确认定犯罪嫌疑人是否具有法定、酌定从轻情节,对犯罪嫌疑人的认罪态度、能否保证诉讼等进行考查,而后依法做出决定,不符合逮捕三个条件的坚决不捕、可捕可不捕坚决不捕。
(二)转变逮捕为惩罚手段观念,确立逮捕为强制措施意识。逮捕是法定的四种强制措施之一,而且是为了防止被采取其它强制措施后犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性的强制措施,而并非每一案件所必经之诉讼阶段,更不是对犯罪嫌疑人、被告人进行惩罚的手段。司法实践中,有些干警认为只有将犯罪嫌疑人捕了,才是严格执法、公正执法,社会上对法律不太了解的一些公民也是这样的想法,这些观念都严重影响了“无必要”不捕的依法适用。
(三)转变“缓冲地带”观念,进一步坚定严格执法信念。由于逮捕是一种最为严厉的强制措施,而且表明检察机关对案件的有罪认定,一旦错捕就会造成不好的法律效果和社会效果,加之审查逮捕的工作期限较短,要求办案人短时间内就要做出准确判断和决定,所以当遇到疑难案件,把握不准案件性质之时,往往采用“无必要”不捕,一方面表明检察机关已认为涉案人员的行为已构成犯罪,一方面又不捕,防止可能的错案发生和对涉案人员的现实权利的损害。这样处理对案件的下一阶段诉讼有回旋余地,是一个“缓冲地带”。但是这无疑是对“无必要”不捕的不正确适用,在以往强调不捕率的情况下,会对一些本应作“无必要”不捕的案件造成事实的挤压,造成没有逮捕必要的却捕了,不应当做“无必要”不捕的而做了。
三、完善措施保证“无必要”不捕的正确适用
由于“无必要”不捕的条件法律并无明确规定,而且其又是检察机关享有的带有些许“自由裁量”意味的权力,在宽严相济的刑事司法政策下,必须尽快出台具体规定,防止权力的滥用。
(一)适用“无必要”不捕的基本原则
1、罪刑法定原则。包含两层含义,一是要严格依照刑法规定来认定犯罪嫌疑人的行为性质及可能判处的刑种和刑期;二是要严格依照刑法规定来认定犯罪嫌疑人是否具备法定或者酌定的从轻情节,总而言之必须严格依照刑法、刑诉法规定,对罪刑较轻的依法适用。
2、教育挽救原则。确立惩前毖后,治病救人的执法观念,对那些未成年人、老人轻罪、真诚认罪悔罪、初犯、偶犯的犯罪嫌疑人实行非犯罪化或者非监禁化或者非刑罚化处理。
3、保证诉讼原则。做“无必要”不捕的不能影响诉讼,如有固定住所、有固定职业、收入、有家庭的要给予充分考虑,而流窜作案、居无定所或者存在毁灭、伪造证据、串供可能的要依法(批准)逮捕。
4、化解矛盾原则。所谓冤家宜解不宜结,对待如夫妻冲突、同事矛盾、邻里纠纷、子女行为不端等案件,要以化解矛盾,维护稳定和谐为目标正确适用“无必要”不捕。
(二)适用“无必要”不捕的条件
基础条件:根据法律规定及司法实践,笔者认为应将有证据证明有犯罪事实,但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻,可能判处三年有期徒刑以下刑罚,采取取保候审、监视居住等方法不致发生社会危险性作为基础条件,是适用“无必要”不捕的必要条件,缺之不可。在此基础之上,有下列情形之一的,可以适用“无必要”不捕。
1、犯罪预备犯、中止犯、未遂犯、防卫过当、避险过当;
2、确有悔罪表现的初犯、偶犯、过失犯、共同犯罪中的从犯、胁从犯以及有自首、立功表现的;
3、未成年人、在校学生、七十岁以上老年人、盲人或者聋哑人涉嫌犯罪,本人有悔罪表现;
4、犯罪后有明显悔罪表现,积极退赃,尽力减少和赔偿损失的职务犯罪案件和经济犯罪案件的犯罪嫌疑人;
5、经相关部门调解,已经赔偿经济损失,被害人提出不追究刑事责任的轻伤害案件、交通肇事等轻微案件的犯罪嫌疑人;
6、应当逮捕但患有严重疾病,或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;
7、犯罪嫌疑人正在本地接受劳动教养、强制戒毒等行政处罚,人身自由已受限制,且案件事实清楚,在较短时间内可以审结的。
(三)创新工作方式,促进“无必要”不捕工作健康开展
1、综合、全面审查案件。侦监部门案件承办人不能仍旧沿习以往对多笔涉嫌犯罪的事实中只审查其中构罪的一笔,对单笔涉嫌犯罪的事实中只注重审查是否构罪的做法。要注意审查犯罪嫌疑人是否具有法定或者酌定的从轻情节、在共同犯罪中所处地位、所起作用等等;对多笔犯罪事实案件,要逐笔审查,综合全案认定能否适用“无必要”不捕决定。另外,在审查逮捕案件意见书中,要按照要求阐述适用“无必要”不捕的理由和依据。
2、积极参与刑事和解。在目前的司法实践中,开展刑事和解工作的主要是侦查机关,如对轻伤害案件,由公安机关主持调解,而检察机关并未开展。所以检察机关为了体现宽严相济的刑事政策,应将刑事和解工作纳入到日常工作之中,即对符合条件的案件在审查批捕阶段就由侦监部门主持调解,在审查起诉阶段就由公诉部门主持调解,以最大限度的维护当事人的合法权益、减少诉讼成本。需要说明的是,这必然给侦监部门的工作带来更多的压力,办案人应经检察长同意开展,在工作时必须准确把握案件性质,查明犯罪嫌疑人所应承担的过错责任,实现既要保证案件质量,又要杜绝超期羁押,既要取得一个较好的法律效果,又要使案件各方当事人基本满意。
3、做到“三个见面”。一是必须与犯罪嫌疑人见面。审查逮捕阶段必须全部提审犯罪嫌疑人,除听取其有罪供述和无罪辩解外,应重点考查犯罪嫌疑人的认罪态度、有无真诚悔罪表现、能否保证诉讼等;二是必须与未成年人、在校学生、七十岁以上老年人、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等特殊主体犯罪嫌疑人的监护人、亲友见面,要求其对上述人员进行更加严格的管教和帮助,以保证诉讼;三是必须与具体被害人见面,了解他们对犯罪嫌疑人行为的态度和想法,以及是否对犯罪嫌疑人谅解。
4、实施直诉建议。侦查部门对报捕案件经审查认为符合“无必要”不捕条件的,应当及时通知侦查机关或者侦查部门,同时向其发出直诉建议,建议他们直接将案件移送至公诉部门。
5、完善检查考评办法。在宽严相济的刑事司法政策之下适用“无必要”不捕,要宽之有据、宽之有度,不能宽大无边,切实起到化解矛盾、维护稳定、促进和谐的作用,所以要加强对适用“无必要”不捕案件的检查考评,院检委会、案件质量管理部门及上级院都要定期或者不定期的进行检查,以保证这项工作的正常开展。
需要特别指出的是有无逮捕必要关键是看其是否具有社会危险性,而刑诉法第六十条规定中用的是“足以”,这让笔者想到了刑法中如破坏交通设施罪规定的“足以”,二者的意思应该作相同理解,即“足以”是案件承办人根据正常条件所作出的分析判断,“足以”就是刑法、刑诉法规定,就是前述的适用“无必要”不捕的原则和条件,而不是客观现实出现之后的“必然”,以防止因噎废食和吹毛求疵,阻碍宽严相济刑事政策在审查逮捕环节的贯彻落实。


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