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奥运所倡导的精神与法律/窦希铭

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:40:13  浏览:9637   来源:法律资料网
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奥运所倡导的精神与法律

窦希铭


【摘要】奥林匹克精神和法律都是几千年前人类的思想的精华和智慧的结晶,看似两种不同的文化,启示蕴含了人类对公平和正义的追求。笔者从两者的定义、两者对正义和对权利的比较中,得出了结论。
【关键字】奥林匹克精神 法律 正义 权利
【正文】
奥林匹克的口号是:“更高,更快,更强”追求的是人类实体意义上的个性,而法律是对于人类权利的保障,因此,法律有着人类形式意义上的共性。两者之间看似的对立的,实际上两者之间互相补充,大同小异。
《奥林匹克宪章》指出,奥林匹克精神就是相互了解、友谊、团结和公平竞争的精神。奥林匹克精神对奥林匹克运动具有十分重要的指导作用。
首先,奥林匹克精神强调对文化差异的容忍和理解。奥林匹克运动是国际性的运动,它不可避免地面临着世界上文化间的各种差异及由此引发的各种问题。来自各国的运动员、教练员、体育官员以及观众生有不同的肤色,穿着不同的服装,说着不同的语言,有着不同的生活方式,进行不同的宗教仪式,用不同的行为方式表达自己的喜怒哀乐。这些种族的和文化的差异,又常常由于各国间在政治体制、经济制度和意识形态等方面的冲突而强化。从一定意义上讲,四年一度的奥运会将世界上所有的体育文化集中在一个狭小的空间和时间范围内,于是不同文化之间的差异尤为引人注目。奥林匹克精神强调相互了解、友谊和团结,就是要形成一种精神氛围。在这种氛围中,人们可以摆脱各自文化带来的偏见,在不同文化的展示中,看到的不是矛盾与冲突,而是人类社会百花齐放、千姿万态的文化图景,从而使文化差异成为促进人们互相交流的动因,而不是各自封闭的藩篱;使矛盾成为互相学习的动力,而不是互相轻视的诱因。也只有在这种氛围中,人们才能打破各自狭窄的眼界,以世界公民的博大胸怀,去认识和理解自己民族以外的事物,领悟到各个民族都有着神奇的想象力和巨大的创造力,学会尊敬其他民族,以比较客观和公正的态度去看待别人和自己,虚心地吸取其他文化的优秀成分,不断丰富自己,从而使奥林匹克运动所提倡的国际交流真正得以实现。
其次,奥林匹克精神强调竞技运动的公平与公正。奥林匹克运动以竞技运动为其主要活动内容,竞技运动最本质的特征就是比赛与对抗。在直接而剧烈的身体对抗和比赛中,运动员的身体、心理和道德得到良好的锻炼与培养,观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。但是,竞技体育的教育功能和文化娱乐功能的基本前提是公平竞争。只有在公平竞争的基础上竞争才有意义,各国运动员才能保持和加强团结、友谊的关系,奥林匹克运动才能实现它的神圣目标。
从以上两点就可以看出,虽然奥林匹克运动会是追求体育的竞技,但是首先还是参与其中,并且公平公正地参与其中。在平等的竞技中展现个性。而法律则是首先维护公民平等的地位和权利。笔者将从三个维度来分析这个问题。
一、 奥林匹克精神与法的概念之间的关系
自从2000多年前,奥林匹克运动会作为一种健康向上的体育竞技在神圣的奥林匹斯兴起,它就成为古代希腊人奉献给人类的一种宝贵的精神-文化财富。今天,奥林匹克运动的内涵已经远远超出体育竞技的范畴,它成为全人类的文化盛会和文明遗产,它的丰富内涵和它对于人类生活的重要性正在与日俱增。关于奥林匹克精神的内涵,我想强调以下几个方面:
  奥林匹克是一种竞技精神。奥林匹克精神是一种“更快、更强、更高”的自我挑战精神,同时它也是公平、公正、平等、自由的体育竞技精神。奥林匹克包含的这种自我挑战精神和公平竞争精神构成了当代人类自我完善和社会交往的基石。
不同的国家、不同的历史时期、基于不同的政治需要都会对法律概念作出不同的界定,这些界定之间只是角度不一样—“横看成岭侧成峰”,没有绝对的对错之分。但是,不同的界定对不同社会的适应和产生的影响是不一样的。我们传统的法律概念是根据马克思的阶级理论作出的,即法律就是一个阶级统治另外一个阶级的工具。这个概念(以下称为法律的阶级概念)从阶级角度分析,无疑有其合理性,但是法律的阶级概念也有其局限性和明显的缺陷。
因此,我更同意将法律界定为“国民的誓约”,即国民(国家)为了和平相处和发展需要就相处和发展过程中碰到的问题达成的合约和承诺(以下称为誓约法律概念)。实质来说,法律就是利益的分配机制,规定如何分配和运用社会资源、利益。誓约法律概念在建设法治社会中有什么优势?
首先,誓约法律概念有利于鼓励国民积极参与立法活动。因为法律是社会资源的分配机制,就社会资源如何分配进行的约定,所以它涉及到每个人自身的利益,需要每个人自己参与。定性为誓约,首先要求国民就需要解决的问题进行协商约定,协商就需要参加,将立法活动当成国民自己的事情。建立立法与国民利益息息相关之共识。
其次,誓约法律概念有利于树立法律的平等观念。在誓约的建立(签订)过程中,有利于体现和落实平等观念和意识,因为契约的基础是平等,而不是特权,特权就不能进行协商。同样,通过广泛的参与、协商,立法不再是少数人的特权,避免法律成为少数人掠夺的霸占社会资源的工具,最大限度的实现法律的正义。
再次,誓约法律概念有利于法律的推广执行。对自己参与协商(委托他人代为参与协商)而制定的法律,就是一种誓约,遵守自己的誓约不仅是一种法律义务,更是一种道德要求,实现法律和道德的有机结合。
综上所述,法律是社会资源的分配机制,使国民就社会资源分配达成的一种誓约。它以平等为前提,要求每个国民积极参与(定约)并信守自己的誓约。而不应该大多数人规避和反抗的是少数人统治、掠夺资源的工具。正确、积极地界定法律,有利于法律发挥应有的功能,促进社会的和谐发展。
对奥林匹克精神和法律的比较,我们看到两者都是对公平和正义的追求,在追求中存有不同的形式。它们两者都是人类智慧的结晶,也是人类共同的文化积淀而成的。
二、奥林匹克精神与法律对正义的理解
奥林匹克精神中有对于正义的理解,那就是保障所有人民公平参与。《奥林匹克宪章》指出,奥林匹克精神就是相互了解、友谊、团结和公平竞争的精神。通常它包括参与原则、竞争原则、公正原则、友谊原则和奋斗原则。"参与原则是奥林匹克精神的第一项原则,参与是基础,没有参与,就谈不上奥林匹克的理想、原则和宗旨等等。"参与比取胜更重要"这句格言最早是美国一位主教提出来的。1908年伦敦举行第4届奥运会时,顾拜旦引用了这句话。后来,顾拜旦在1936年奥运会演讲时也说过:"奥运会重要的不是胜利,而是参与;生活的本质不是索取,而是奋斗。"这一原则已被世界各国运动员和广大群众所广泛接受。奥林匹克精神是一个国际体系.它是完全独立的。因此,他从一开始就不允许任何来自政治、经济或社会的因素对其进行于涉。他还为此创建了一个独立的国际奥委员,规定了国际奥委会的主要职责是,用其忠诚和献身精神来保证奥林匹克理想和原则的实现。通过这种方式奥林匹克精神的自主独立在世界范围内得到了保证。奥林匹克精神是一个普遍的概念。所有能使人变得更好的原则,都包容它明亮的光环里。奥林匹克精神的初级活动形式是奥林匹克运动,它是永恒的。它不分男、女、老、少,不分运动水平高低,面向所有的社会阶层,包括一切运动和竞技项目,旨在参与。奥林匹克精神蕴含了公正、平等、正义的内容,承认一切符合公正原则的优胜,唾弃和否定一切不符合道德规范的行为。公正原则使奥林匹克精神具有了极大魅力。
参与权就是奥运精神中普遍的公平正义权的保证。这与法律当中的正义有着异曲同工之妙。
将正义的观念从法律中解脱出来是有困难的。在一般人眼里,正义和法律的概念不断的被交叉混同,而且纯粹法学反对将法和正义相等同,主张将二者当作两个不同的问题来处理。而我个人更倾向与使二者融合,我并不赞成过分清晰的区别这两个概念。法律抛弃正义,便丧失其规范社会关系的作用;同样,正义脱离法律,就丧失了载体,仅仅只能成为“价值判断”,没有实际用途。我非常推崇凯尔森的观点,即正义作为一种主观价值判断也许为法律科学所排斥,但如果将正义理解为“合法性”,那么法律科学中就应当包括正义概念。
人们评价一部法律是否符合正义标准(合法性)时,往往是立足于这部法律是否能将社会关系调整得令所有社会成员都满意,但事实上,能够满足每个社会成员需要的法律是不可能存在的,可以说:每个人的需要不一致,需要间的相互冲突也难以避免,那些合乎正义的法律所调整的社会关系、社会秩序能达到的也只能是大多数社会成员的认可和满意。
还应当提及的便是自然法学派提出的绝对正义的概念,自然法学派主张法的二元论,认为法应分为实在法和自然法,在不完善的实在法之上,存在着完善的,绝对正义的自然法。但理性的人应当知道:这种绝对正义是不可能存在的,如同世界是可知的,人有无穷的认知能力,而世界永远不可能被完全认识,借用凯尔森的话“正义是一个人的认识所不能接近的理想。”
法律需要接受方方面面的考验,在人们寻求法律帮助时,在法律制裁罪犯时,公平是否得到维护,正义是否得到匡扶,这是法律正义性(合法性)认定的标尺,也是法律生存的土壤,法律立足正义,才能使正义的概念在法律的基础上得到升华。
三、 奥林匹克精神与法律同样是对权利的保证
奥林匹克运动以竞技运动为其主要活动内容,竞技运动最本质的特征就是比赛与对抗。在直接而剧烈的身体对抗和比赛中,运动员的身体、心理和道德得到良好的锻炼与培养,观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。但是,竞技体育的教育功能和文化娱乐功能的基本前提是公平竞争。只有在公平竞争的基础上竞争才有意义,各国运动员才能保持和加强团结、友谊的关系,奥林匹克运动才能实现它的神圣目标。正如已故美国著名黑人田径运动员杰西•欧文斯所说“在体育运动中,人们学到的不仅仅是比赛,还有尊重他人、生活伦理、如何度过自己的一生以及如何对待自己的同类”。奥林匹克精神正是对全民参与的维护,从而保证了奥林匹克运动的公平竞争。维护公民实体的参与,实际也就是对公民权利的一种象征性的保护。当然,奥林匹克运动中,由太多的义务、规则、和违规性的惩罚措施,但正是这一系列的义务和规则才维护了实体地位的平等,维护了实体的权利。
在权利、义务之间,法不以义务为目的,恰恰相反,它应当也必须以权利为目的。
首先,在法产生意义上,法是以权利为目的的。早期的人类无所谓权利和义务,也无所谓法。随着人类社会的发展,人类逐步产生了权利和义务的概念,尤其是在逐步进入阶级社会的历史时期,权利义务的分别愈益明显。在社会中居于主导地位的人较能实在地享有权利,甚至实在地享有较多的权利,在社会中的被主导者与社会主导者之间不可避免地因权利的分配产生冲突,就是在社会主导者或者被主导者内部,也有权利分配上的分歧和矛盾,社会的权利之战愈演愈烈。为了保证社会在一定秩序范围内持续下去,社会主导者就利用以暴力为后盾的规则,来确认一定的权利分配办法,划分社会权利,于是,法就产生了。
其次,在权利、义务相较上,法是以权利为目的的。第一,权利较之义务,其性质更能满足人的需要。各种权利都能直接成为满足权利主体相应需要的现实,各种特定的义务只能通过对特定权利的保障,实现了特定权利以后,才可能满足人的需要。因此,权利可以直接成为人的需要的客体,义务却不能。第二,权利较之义务,更能调动人的积极性和主动性。权利与义务是等量的和对应的,在形式上,法保障权利实现或保障义务履行都可以殊途同归,实际上却大谬不然。由于种种原因,保障权利的法比保障义务的法更能得到人们的自觉遵守与执行。第三,权利较之义务,其扩展更是社会进步与文明的表征。
简单地说,法似乎应主要规定权利,然而,在实际操作上,法要具体规定所有权利和每一种权利却是十分困难的。由于权利、义务在社会生活中是对应的、一致的,法可以通过规定义务的方式来达到规定权利的目的,因而,通过具体规定义务来规定权利就十分必要而可行,它比直接规定权利更有益于人类权利的保障和发展。法以规定义务为主,并不意味着要减少权利或削弱权利,相反,它正是为了普遍地扩展权利和保护权利。因为,对于社会成员来说,法不禁止即为权利,只要不违反法,就是可行的。这样,权利不但未被减少或削弱,反而得到了增强。法对义务的规定实际上成为了对权利的确认和保障。
法为更好地追求权利而主要规定义务,为更好地实现权利而适当规定权利。法不论是对义务的规定,还是对权利的规定,其价值目标都只能是为着权利的确认和实现,而绝非义务。
综合以上的三点,奥林匹克精神和法律是异曲同工的,同时人类的文化遗产,同是人类精神的积淀。它们都是维护人类公平正义和权利平等的。奥林匹克精神和法律尽管都是两千年前的祖先留给我们的,两千年千,人类的科技迅猛发展,但是人类的心智一直还是有着对公平和正义的追捧和向往。从笔者对两者的比较当中我们可以清晰的探求出结论。

【参考论文】
《法以权利为目的》 卓泽渊 载于《检察日报》2000年03月02日
《法的本体价值论纲》刘金辉 载于《中外法学》2006年第4期
《法律概念》 叶星林 载于 法律论文资料库http://www.law-lid.com/lw/lw-view.asp?no=8466
《法的价值归宿》 卓泽渊 载于《检查日报》2000年1月4日
【参考书籍】
《奥林匹克精神》 谢卫东 编著 中华工商联合出版社 2007版
《契约正义论》 胡启忠 著 法律出版社 2007年1月

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厦门市财政局关于印发厦门市政府采购代理机构执业人员培训考试暂行办法的通知

福建省厦门市财政局


厦门市财政局关于印发厦门市政府采购代理机构执业人员培训考试暂行办法的通知


各区财政局,各政府采购代理机构:

为提高政府采购从业人员执业水平,规范代理行为,保证代理服务质量,提高采购效率,根据《厦门市市场中介机构管理办法》和政府采购有关规定,我局制定了《厦门市政府采购代理机构执业人员培训考试暂行办法》,现印发给你们,请认真遵照执行。







二○○八年十二月二十九日




厦门市政府采购代理机构

执业人员培训考试暂行办法



第一章 总则

第一条 为提高政府采购执业人员执业水平,规范代理行为,保证代理服务质量,提高采购效率,根据《厦门市市场中介机构管理办法》和政府采购有关规定,制定本暂行办法。

第二条 本暂行办法所称政府采购代理机构是指经财政部门根据《政府采购代理机构资格认定办法》认定资格的,依法接受采购人委托,代理厦门市各级政府采购事宜的社会中介机构。

本暂行办法所称的政府采购代理机构执业人员是指政府采购代理机构中熟悉政府采购法律、法规、规章制度和采购代理业务的法律、经济和技术方面的专业人员。

第三条 政府采购代理机构执业人员应积极参加政府采购代理机构执业人员培训和考试,提高自身的职业素质和专业技能。

第四条 厦门市财政局负责对厦门市政府采购代理机构执业人员的培训和考试工作进行组织、指导、监督和检查。

第二章 执业人员的职责和职业能力

第五条 政府采购代理机构执业人员应履行的职责:

(一)严格遵守政府采购法律、法规、规章、制度,维护国家、社会公共利益和采购各方的合法权益,恪守职业道德;

(二)保守在政府采购活动中知悉的国家秘密、商业和技术秘密,以及其他应当保密的事项;

(三)在政府采购活动中,发现违反国家有关法律、法规的行为,应及时向各有关方面如实反映情况;

(四)接受教育,更新知识,不断提高职业素质和政府采购专业技术工作能力;

(五)法律、法规、规章规定的其他职责。

第六条 政府采购代理机构执业人员应具备的职业能力:

(一)熟悉政府采购的法律、法规、规章和各项制度,具有较丰富的政府采购专业技术工作经验;

(二)编制、审查采购文件、政府采购合同文本、政府采购信息公告;

(三)具体组织开标、评标、谈判、询价等采购活动;

(四)根据采购人委托组织签订政府采购合同,组织或参与

供应商履约验收;

(五)妥善解决政府采购工作中的争议纠纷。

第三章 培训和考试

第七条 政府采购代理机构执业人员培训和考试(以下简称“政府采购培训和考试”)的内容为现行的与政府采购相关的法律、法规、规章、规范性文件以及与政府采购相关的业务知识等。

第八条 政府采购培训分为集中培训、分散培训和在线培训。集中培训由市财政局统一组织,市财政局或其委托的机构每年至少组织一次全市政府采购业务的集中培训。分散培训由各区财政局根据实际情况自行组织。

各政府采购代理机构除参加集中和分散培训外,应积极自行组织业务培训,提高执业人员业务素质。

第九条 执业人员每两年内至少参加一次政府采购集中培训和考试。

第十条 政府采购集中培训的考试由市财政局或其委托的机构组织,主要采取闭卷考试的方式。

市财政局将在厦门市政府采购网适时推出在线培训和考试。

第十一条 考试工作人员应加强政府采购执业人员考试工作管理,严格遵守考试工作纪律,认真执行考试回避制度,保证考试的公平、公正。应试人员应严格遵守考试纪律。

第十二条 政府采购培训和考试实行登记制度。《厦门市政府采购从业人员培训证书》为政府采购代理机构执业人员参加政府采购培训和考试情况的登记凭证。

执业人员参加并完成政府采购集中培训和考试的,其培训和考试情况由厦门市财政局政府采购管理办公室在《厦门市政府采购从业人员培训证书》上登记。

执业人员参加并完成各区财政部门组织的政府采购业务分散培训的,可以由各区财政部门在证书上进行登记。

第四章 监督检查

第十三条 政府采购代理机构执业人员的培训和考试情况将作为对政府采购代理机构年度考核的重要内容进行检查。

第十四条 执业人员未按本办法第九条规定参加培训的,市财政局将收回其培训证书

第十五条 执业人员未按本办法第九条规定参加考试的,或考试不合格的,市财政局将对其重新培训,培训结束后将重新组织考试。如执业人员经重新考试仍不合格的,其名单将在厦门市政府采购网上公布。

第十六条 执业人员出借、出租、转让或者自行涂改《厦门市政府采购从业人员培训证书》的,市财政局将视情收回其《厦门市政府采购从业人员培训证书》。



第五章 附则



第十七条 本暂行办法由厦门市财政局负责解释。

第十八条 本暂行办法自2009年2月1日起施行。


追求正义的操守
——律师职业的“非道德性”分析

吉林大学
经济信息学员2002级
法学三班
刘英博(本科毕业论文)
指导教师:钱大军


引 言
公益与私利,程序与实体,经济与道德,技能与伦理,这些矛盾与范畴在律师的身上交织冲突,使律师职业从一开始就伴随着争论和评价。作为现代法制发展的需要,作为当事人权利实现的有力保障,肩负着维护法律权威和私权利不受侵犯等多重任务的律师,在全心全意维护委托人利益时却在大众看来具有服务于金钱物欲的直接等同性,所以律师的道德状况在大众看来是极为堪忧的。司法实践中,部分律师无视职业道德的约束,违规操作、违法办案,更加剧了大众对律师的反感,这就是大众认为的律师职业的“非道德”的主要原因。然而,本文要讨论的范畴不是大众从这些表面现象分析出的“非道德”,而是由于律师业本身的技术特点和其职业道德的特殊性而产生的“非道德性”——并不是指违背伦理道德,而是与道德存在隔阂或不完全相溶;它的成份也并不是指法律职业的本质性要素,而是附属性、表象性的成份,是不能代表法律职业整体道德的结论。笔者认为,正是这种“非道德性”才体现出律师职业存在的根本价值,同时也是现代法制对律师的根本要求。

一、“非道德性”含义的界定

汉语中的非道德的含义比较笼统,生活中使用的含义多指不道德,和大众坚持的道德是不相符合的、违背的。英语当中,非道德含义因构词不同而含义有别,有两种含义值得注意:一个就是“反道德”(immoral),是指道德上错误的、不以为然的、应受谴责的,而某人负有的道义上的责任, 即指大众所谓“恶”的行为和思想,这是和汉语的意思是一致的;另一种就是“非道德性”(unmoral),它的具体含义是指与道德无关的,不涉及道德的。虽然它们都可以用汉语中的“非道德”来表述,其含义却是大相径庭。笔者认为,律师职业道德并不是大众道德在律师职业领域的具体化;相反,它是指导律师执业的规则性准则,是基于法律的规定而不是以大众道德为基础产生的。因此,“非道德性”作为律师职业道德的表象性、附属性的成分,其涵义并不是指违背大众遵守的伦理道德,确切的讲是建立在第二种含义解释的基础上——与道德存在隔阂或不完全相溶,甚至在很多方面不涉及道德或与道德是完全无关的。

二、探究律师职业“非道德性”的成因

(一)律师职业道德的特殊性体现出其“非道德性”
道德是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。 它以人们的自我评价或他人评价的方式为特点调整人们的内心意愿和行为。道德的分类标准有很多,按照富勒的分析,道德可以划分为理想道德和义务道德。前者是人们所追求的现实生活中应当存在的道德状态;而后者其实是要求社会成员为了实现前种道德而产生的道德性义务。把道德规范的内容进行分析,还可以做出价值、原则、规则和感受及态度四种层次的划分。义务道德主要体现为规则和原则,而因何产生这种义务、这种义务的正义性体现主要由价值和感觉及态度这两个因素左右。不难看出,律师职业道德在道德分类中是一种义务道德,即如果有人达到这样的标准不会受到赞扬,但如果违背了则要受到斥责或惩罚。所以,律师职业道德不是大众遵守的道德。在我国法制土壤和法律研究都不丰富的情况下,相当一部分人认为大众道德和律师职业道德的是一般与特殊、整体与部分的关系。这其实并不正确,准确的表述可以借助于数学的定义:律师职业道德和大众道德只是两个有相交部分的不同集合。
由于律师职业道德不同于大众道德,因此二者的关系是既有联系又有区别的。联系之处在于律师职业道德的部分内容和大众道德的要求是基本一致的,在2001年11月26日中华全国律师会修订的《律师职业道德和职业纪律规范》第二章中明确列举了律师应当遵守的九条总则性职业基本准则。分析九条条文的罗列,其中体现的根本目的在于要积极维护律师的声誉,全面提高律师队伍道德建设水平,规范律师执业行为,保障律师切实履行对大众和社会承担的使命和责任。通过条文的表述和认识,我们不难看出本规范要求律师在全社会中应当率先遵守法律法规,维护民众的权利,保障司法公正,成为一般大众的楷模,其原因在于:(1)律师职业的工具就是法律,职业的根本依据是法律;(2)律师集团的构成上多数都是高级知识分子,比普通群众更加熟悉法律和道德;(3)律师的职业决定了他们要和大众广泛接触,天然负有为其解决疑难、排除干扰、享受法律上的权利的义务。从这个层面上看,律师职业道德仅是通常所说的大众道德一部分,并不存在特殊性。
律师职业道德的特殊性主要体现在其和大众道德的区别之处,这是律师职业道德的重要组成部分,也是不易为大众所理解接受的。例如:律师要为当事人保守秘密;以无罪的基础为犯罪嫌疑人辩护;以保护己方当事人的利益为优先等等,这些情况恰恰和大众道德的标准难以达成共识。因为在这个价值取向上,律师职业道德的要求主要偏重于对己方当事人利益的保护;而对对方当事人和社会整体利益的追求却是次要的。此外,大众产生误解的原因还在于没有完成法制观念从传统到现代的转型。中国古代的儒家文化是一种特别注重伦理秩序和信念的体系,强调个体人格的发展同宗族社会伦理要求协调一致,它更追求实质的公正,排斥法律形式主义,进而导致大众对法律的不信任,动摇法律在国家的统治地位。现代律师的作用突出表现在打破这种看似协调公正的实质正义,而为个体独立的人格发展创造环境,并运用法律形式主义来维护这种独立的、富有理性的法律关系。
(二)律师职业技术使其职业道德体现出“非道德性”
1、律师职业拥有理性的法律思维方式
法律运行的特点是在最大程度上排斥感情的冲动和任何恣意的决定。相对于其它社会规范的区别体现为内在的、强制性的理性因素。无论行为、结果及因果关系如何组合构成,都会发生相应的法律后果。法律后果的发生往往不以人的意志和情感为转移,正是这种理性因素的存在使得法律可以适应复杂多变的现实生活。作为法律职业团体的一员,律师并不拥有该团体的所有思维方式,由于制度设计的目的、律师在程序中所体现的作用和所代表的利益等因素,律师拥有如下的思维方式:(1)依靠法律程序为思考设定框架。程序对于律师来说是至关重要的,因为律师介入案件,对案件思考,参与案件的审理,为当事人的利益奋斗,这所有的诉讼活动都要按法律程序进行;违反了程序的规定,律师的行动就是违法的、无效的。法律程序一开始就通过当事人的委托,代理或辩护关系的确定等程序为律师选定了阵营,他的思考方向、利益选择就随之确定,还要亲自参与案件审理的“过程”为当事人利益奋斗。因此,法律程序就首先作为一个框架确定了律师是一方利益的代言者这一确定的思维方向,成为律师参与诉讼活动的指南。(2)思维保守,不轻易应承案件的成败。律师的职责就是替当事人说话,而不是越俎代庖替法官作出判决。有些当事人出于各种目的想预知案件的结果,在咨询律师的时候要求其对案件的结果作出预测。律师没有审判权,案件的审理也不是依照个人的意愿进行,审理的过程充满了未知的变数,虽然律师会做出分析,但决不会随意应承胜败。这样才是真正的对得起当事人的委托而不是盲目的吹嘘。至于有些律师在接案时就说“我一定能打赢”这样的话,其实是过分夸大了自己的能力,追求的是其个人的而不是委托人的利益,这是突破了职业道德底线的违规行为。(3)注意逻辑推理和证据的堆砌,慎重对待感情因素。“情”、“法”是相对的概念。虽然法律思维并不绝对排除感情因素,但却与其有着严格的界限。律师的任务就是充分运用法律思维、运用证据、分析法理,构成严密的逻辑思维体系,作出理性的判断,让案件的结论经得住推敲,让人信服。虽然法律人也有感情,但是会在法律规则的范围内,在法律术语的承载下谨慎的斟酌涉及感情的问题。(4)追求法律证明的“真”。现实生活中的“真”是绝对的真,是客观事物反映的不以人的意志为转移的真实情况。法律的“真”指通过法律思维将事实在证据的基础上,在法律的框架内还原。当然,有时这种还原可能还给事实一个本来面目,但律师最终所追求的还是符合法律要求的,通过有效证据支持的“重构的事实”。
2、律师职业道德和法律保持高度一致
虽然在高教社出版的大学法律专业教材中只有刑法学提到了“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,但在我国司法界的各个运行环节这都是一条“放之四海而皆准”的真理。因此律师执业的唯一标准只能是法律,也可以说是律师职业道德和大众道德标准差异的最根本原因。
想要真正理解律师职业道德的标准就要对法律、道德这两种不同的社会规范加以甄别。首先,两者表现形式是不同的。道德以社会意志的形式出现,法律以国家意志的形式出现。为了使法律更加易于遵守和操作,法律规范的构成较之道德规范更加明确、精确和严密。其次,违反规范的后果不同。违反了道德无需任何特定组织和特定程序的认定,人们就可以把违反道德的人和道德制裁直接相连,这说明用道德调节的方法是灵活的、普通的;法律相对与道德有明确的程序性和确定性,违反法律,追究责任一定要通过严格程序和法庭审理,用一句经典的法谚来表达就是“法无明文规定不为罪”。再次,调整人们的行为的方式也是二者的区别所在。道德的特点是通过单一的义务要求来调整人们之间的关系,而法律却是以权利为本位,以权利义务双向为纽带调整人们的行为。最后,调整的对象和调整体系不同。法律较之道德以更加严谨的的法律结构来调整人们的行为,对其内心的动机却不慎注重;道德偏重要求人们内心良善以达到行为合法。以上四点构成法律和道德间的不协调:合法的不一定合理,合理的也不一定合法。律师执业绝不可能和法律相抵触,尽管合乎道德的东西可能是合法的,但合乎律师职业道德的决不会是违法的。
真正区别法律和道德是不可能的,两者的阶级基础都决定了他们的社会阶级本质和服务的方向是共同的。法律贯穿道德的精神,道德对法律产生公正性和公正程序的评价;道德保持法律的伦理方向,法律则促进道德的完善。即便如此,律师在工作中坚持的永远是法条主义而非大众道德。如果把拥有良好的大众道德说成是拥有社会正义感的话,那么无疑律师职业道德的要求在某种程度上抑制了这种正义感,也就是说这种抑制让大众对律师所遵守的道德标准产生了较深刻的误解。
(三)正当程序伦理使律师职业体现出“非道德性”
律师职业道德来源于律师职业的专门逻辑,包括两部分:一是前文论述的律师职业的“技术理性”,即律师特有的知识体系和技能思维方法;另一部分就是律师职业道德中的程序性伦理,这不但使律师职业道德和大众道德相区别,而且也是和其他法律工作者职业道德的区分所在。律师职业特殊的道德要求是表现律师职业道德的个性方面的那些内容,因为它们主要表现在法律程序中,律师职业道德的绝大部分内容都与法律程序有关,所以我们称之为“律师在法律程序内的伦理”,亦可简称“程序伦理”。程序伦理 是律师职业道德特殊性的主要构成部分。
1、正当程序是现代法律的精髓
1354年,英王爱德华三世第二十八号法令第三章规定:“不依
正当法律程序,不对任何人(无论其财产和社会地位如何)加以驱逐出国境或住宅,不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。”①这被认为是现代所说的“正当程序”条款的出现。“正当法律程序”这个完整的法律术语最早见于1692年马萨诸塞州的一部制定法。麦迪逊在起草《权利法案》初稿时就用了“正当法律程序”一词。此后的美国宪法第5条、第14条修正案以正当程序原则来直接规制州政府、州政府官员和地方政府的司法行为。自此,正当法律程序原则就成为了英美法律中关于程序的最高原则。可以说,作为一条法律原则,它奠定了英美法的程序法律基础。
社会生活的变化往往引起法律的变动,但随着资本主义在全世界确立的几个世纪以来,正当程序原则相对于其它法律原则的变化却几乎是静止的。这是因为它既有工具性价值,又有目的性价值。美国人威廉•道格拉斯认为:“权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。” 正当程序可以促进自由以及赋予公民自愿选择的自由;它有利于社会的秩序的稳定,有利于文明的解决冲突;它还可以保证法律运行的参与性、合法性。可以说正当程序原则不仅对法律,而且对社会民主政治的确立和完善都起到了推动作用。
2、 正当程序对律师的重要作用
律师介入案件的途径只有一种:通过程序,接受委托人的委托(或接受法庭的指派)。因此法律程序对律师来说意义重大:首先,律师的代理人资格是通过当事人经法律程序授予的,开展工作的前提是委托人委托的存在。第二,代理和辩护关系也是通过法律程序确定的。律师的权利基本上都是程序性的:代理当事人出庭、代理其答辩、代理其调查取证等;而真正关系到当事人权利义务变动的实体性权利,除了有特别授权外律师都无法行使。第三,律师进行诉讼活动要遵守国家的程序法律。从律师接受案件开始,到出席庭审、行使权利,最后到案件的结束,这整个的过程律师都在程序规定的范围内活动。最后,程序设计的目的要求律师要严格在程序框架内发挥作用。现代法律理念认为追求程序正义的重要性等同于实体正义。有些制度的设计使得律师比当事人更容易把握案件的进程,比如对抗制的诉讼制度和在公诉案件中被告人权利的保护,这些都是非律师不能行使的。因此,正当程序的出现给了律师更大发挥作用的空间,对于律师来说,尊重程序,严格依照程序的“程序伦理”就必然构成律师职业道德重要的组成部分。
“程序伦理”使律师的法律思维方式表现得更具程序性特点,体现为:(1)程序分化导致角色的特定。一场诉讼从开始就要为每个参加人确定位置,律师的位置由于遵从程序的选择而确定下来,同时也为律师确定了相应的心态。他不会因被害人的悲惨遭遇而心痛,或因被代理人的发指行为而愤怒继而倒戈;更不会以中立的姿态如法官般超然于案件之外。相反,他会坚定地站在被代理人利益的立场上为其辩护,为其争取合法权利。(2)有意识的思维阻隔。在现代法制中,程序在案件的审理中起到了至关重要的作用。律师在介入案件的时候,往往如外科医生手术一样,依程序对案件进行剖析,使人感觉理性的冷酷扑面而来。这冷酷的目的为的就是要淡化论证过程中得出的先入为主的结论,利用程序性思考强迫自己将真理观和正义观束之高阁。(3)鲜明的形式理性。律师在法庭上的工作是摆事实、讲道理,更确切地讲是摆证据、讲法理。一名成熟的职业律师往往会保持平和的心态,在诉讼过程中排除意气用事,通过形式化、专业化的法言法语把所有的喜怒哀乐都凝结到程序进行的辩论、推理、证明和决定之中。
程序伦理可谓律师职业道德的重要立足点。律师之所以能发挥作用,就在于律师能够在法律程序的运行中通过对法定事实的认定、法律的选择适用、当事人权益的主观表达对法官、检察官的判断产生很大的影响。 目的在于使法官的判决最有利于己方,使当事人的合法诉请得到最大限度的实现。因此,律师给人的印象是特别注重程序性的、形式性的东西,过分注重“细枝末节”。
3、 律师坚持特殊的程序伦理以追求程序正义
相对于程序正义的普遍可适用性,实体正义不能用一个皆可适用的标准来确立,不同的人基于不同的利益立场,会对同一种实体正义作出或许完全迥异的解读:法官追求一种“违者必究”、“不枉不纵”、“罪罚相适应”的公平正义;检察官追求力使作奸犯科者在法庭上无以遁形,使之最终得到应有的惩罚。然而,律师在追求实体正义的过程中却很难有划一的标尺。因为他们的角色只是一种知识服务者,他们的利益立场因自己雇主的不同而有所变化。 如果当事人确实应受到正义支持,那律师当然是正义的代言人;相反,如果当事人恰恰应受到正义谴责的时候,律师是否还该站在正义的一方坚持实体正义?基于前文论述可得出否定的结论。那么,律师是否就因此具有了对正义置之度外的正当理由呢?显然,所有人都没有这种特权,否则他将无法在社会中生存。
基于这样的认识,笔者认为,律师对于正义的维护主要是在程序伦理的指导下,严格遵循自己的职业程序规则,在这个大前提下满足对实体正义的追求而不是苛求。因此,律师职业就产生了不同于其他法律人的“非道德性”:首先,典型的例子是律师可以为有罪的被告人作辩护,借用著名法理学家朗.L.富勒的话可以清楚的表述这个问题:
在一件刑事案件中,律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此,而且律师还可以收取费用,他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责,假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件,那么被告就犹如在法庭之外被判有罪,因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。……假如他因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护,那么他便错误地侵占了法官和陪审员的职权。
其次,律师还要为当事人保守秘密以保障其诉权,这是基于职业道德和双方契约的双重要求。在这个问题上,律师可以分为两种人:一种人保守当事人的秘密,绝不会主动向对方或法庭提供对自己当事人不利的证据;另一种则会在发现自己的当事人确实应受惩罚之时倒戈相向。后者一定会得到大众的欢呼,但前者却是现代对抗制度下当事人真正需要的。最后,出于对当事人利益的保护和程序的要求,律师往往要独立办案,不得和法官、检察官等非正常接触,犹如“独行侠”游离于生活之外;而对于需要调查取证或有关于案件审理的活动,律师却又全力参与,和与案件有关的人广泛接触。此时大众就会担心律师的活动会影响到法官的判断力,这是基于媒体报道的律师违规行为等表面现象作出的冲动臆想。律师如果做出了违法的行为,当然也突破了职业道德的底线,从职业内部的角度专业评判,这和本文的“非道德性”是有本质区别的。

三、对律师职业“非道德性”的评述

(一)律师职业的“非道德性”的积极作用
1、律师职业的“非道德性”有利于促进社会正义

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