专利侵权损失数额的法律厘定/居松南

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侠观念与中华法制

马聪


摘要：侠观念是中国历史上存在的时间很长的一种现象，它的存在与法制有一种悖论，侠的出现与存在，是符合法制的内在要求的，并且侠的观念的出现，在一定程度上是法制的衰落的情况下，来自民间的对法秩序的呼唤，法制与侠义有着内在的一致性，侠的本质是信用和正义，法制的本质也是这种要求。同时侠和法制存在一定的冲突，法制的公平正义，与侠的情感因素产生了摩擦和碰撞，本文就这些内容展开讨论。

在中国长期的历史发展过程中，从战争纷纷的春秋战国到面临亡国灭种的危机的晚清，中华大地上都存在着一批慷慨悲歌之士。他们有绝伦的武艺，他们有信用和义气，他们舍己为人，他们救人于危难，这些人，就是侠。
侠，在中国每个朝代都存在，尤其是在春秋战国时代表现的更明显。春秋战国的二百四五十年中，是天翻地覆的动乱年代，旧的社会制度在瓦解，新的社会制度在萌生，王室隆替，大国争霸，世族盛衰，战争频繁激烈，政局变化多端，民无依托。在这种动荡的大环境中，侠是大量涌现，其中有布衣之侠，有乡曲之侠，有闾巷之侠。在中国历史上至今流传的荆轲等四大刺客，就是这个年代的产物。经过秦的大一统和二世而亡，中国从比较安定的环境中进入了大动荡的时期，此刻农民战争风起云涌，揭竿而起，斩木为旗，在这样的动乱的年代，侠又大量的涌现，这种侠风一直持续到汉武帝时期。在史书中记载张良收买刺客刺杀秦始皇等一些事迹，还有如汉初的朱家，田仲，王公剧孟等人。汉武帝之前，游侠事迹见于史书，在《史记》中就有《游侠列传》。但是在汉武帝时期，封建正统思想的逐渐形成，随着罢黜百家，独尊儒术的实行，在政治上的推恩令的颁布，在逐渐缩小诸侯国的势力范围，在经济上采取了重视农业，恢复发展生产的政策，在对外上北击匈奴，大一统的格局逐渐形成了，在这种环境下，侠被逐渐镇压，禁止，很明显的是汉武帝诛杀了当时的大侠郭解。东汉以后，科举的实行，人们只知道功名，更耻于与侠为伍。在唐朝时期，国力强盛，思想上兼收并蓄，人们的思想开放，侠在这个朝代是多少有立足的，也是被李白等诗人在赞颂的。但是，无论如何，侠的行为有碍于统治，侠的事迹少见于官方史籍，很明显的在《汉书》中，班固就没有向司马迁那样提及侠的事迹。其实，在民间，侠是时候存在的，在汉代以后的朝代中，甚至在晚清，这种劫富济贫，救人危难的侠始终没有消灭，如清末的大刀王五，杜心武等。正是由于侠的长期存在，使侠义观念在中国产生并发展流传，影响着世人，在封建社会中的复仇的人，许多是侠所为。在近代，港台的武侠小说，也是这种传统思想在现代的反映，在著名的武侠小说的作者金庸的〈〈射雕英雄传〉〉中，很形象的写出了中国古代侠的风格和形象，侠之大者，为国为民！
侠观念的核心，是正义和信用。当然这种正义是基于社会和当时的历史的条件限制下的，是侠士们根据自己的价值观进行断定的结果和认识。司马迁在《游侠列传》中写到：其言必信，其行必果，已诺心诚，不爱其躯，赴士之厄困。既已存亡生死矣，而不矜其能，羞伐其德······这些话都很客观的评价了侠的为人和行为。
侠观念的产生和发展，是与中国当时的社会状况有着密切的联系的。在太平盛世，农民保持着再生产的能力，有着稳定的生产和居住地，统治者也对地方和中央的官僚有很强的控制力，游侠在这样的环境中是很少的，如贞观年间，康熙年间。即使在汉代的文景时期，侠虽然存在，但是受到很大的制约，并且有景帝诛侠的行为。而在朝纲紊乱，政治腐败，秩序无法控制的时候，侠便大量出现。因此，在以人治为传统的封建中国，社会法制状况与侠的状况密切相关。社会越黑暗，法制越不完善，有令不行，游侠就越多。归根到底，游侠的出现与发展，是与中国历代人治的消极作用的影响下，不重视发挥法制作用的结果。在一元集权的权力结构下，权力高于法律的统治历代王朝的统治者都十分注重权术，权与法的这一矛盾很明显。权力的变数和超常增大，形成了权大于法的政治状态，权治而非法治，是中国传统政治文化的特别的产物，权治而非法治，必然造成重权轻法，轻法必然越轨。在统治者的越轨过程中，侵犯了人民和其他阶层的利益，必然遭到民间或者统治阶级内部的人的反对，侠就是这种人的代言人和代表。


更深一步讲，侠"之出现，是作为对于社会中普遍不公正的一种补偿和对抗物。在中国古代历史上，每当社会在财产上、政治上、法律上出现严重广泛的不公正，而且这种不公正，又不能以正常法律、伦理或其他制度化的方式得到调整和纠正时，人民就梦想于"侠"并且呼唤"侠"。的确，侠在维护社会公正的作用方面，影响是很大，在一定程度上就是正义的化身。在春秋战国时期，荆轲因为受到太子丹的知遇之恩，答应为了太子而刺杀秦王，即使是在知道明知把握不大的情况下，依然做出了这样的抉择，壮士一去不复返！同样的战国时期的侯赢，是为了报答魏国公子的恩义，在帮助其完成出谋划策的任务后，自刎身亡，这正是后来魏征在诗中所说的“侯赢重一言”。在《水浒传》中，梁山好汉的行为，在很大的程度上是重视义气的，言出必行，并且，这些所谓的草寇，是很大程度上代表了正义，是为了救民于水火的。
侠被允许以触犯和蔑视时代法律政治的形式--实际往往是以私相报复、自了恩怨的方式，去平衡或重建建立在人类良知之上的社会公正。此即所谓"替天行道"。就这一意义上观之，一方面，固然"侠"的存在是社会的一种痼疾，因为他们是无视法律者。但另一方面。他们又是否定之否定，是以毒攻毒者。在一个法制已紊乱，特别是当人民对贪赃枉法的整个官僚体系缺乏信任，同时又找不到更好的抗争手段时，侠，就成为他们所寄予希望的一种正义力量。所以侠的出现和横行，在中国历史上，往往是大规模人民反抗和起义的前声和预警信号。我们在中国历史上可以不止一次地看到这样一个三部曲，起初出现个别的反社会分子--侠，继之组成一个以侠为核心的秘密社会--会党，最终组织和发展为大规模的人民反抗运动，直到推翻一个皇朝。这是二个三段式：侠（个别）--会党（特殊）--起义（普遍）。因此，侠的作用在这个意义上说，是进步的，是推动历史发展的因素。
人们呼唤信用，呼唤正义，侠在一定的程度上代表了正义，代表了信用。而这些，是否与法制，甚至与法有必然的关系呢？可以说，自国家产生以来，任何社会形态的国家都有自己的法律和制度，有自己的法律传统和法律的思维模式，甚至是影响民众的法的理念。所说的法制，一般是指统治阶级按照自己的意志通过自己的政权机关建立起来的法律制度，它包括法的制定，执行，遵守。从阶级斗争的理论讲，法是阶级统治的工具。从社会的角度讲，法是维护社会公正的调节器。可以说，任何一个社会，包括奴隶社会，封建社会，资本主义社会，社会主义社会等社会形态，法制在一定程度上都分配和维护社会认为是正确的价值的分派，并且提供解决争端的机制和场所，消除或者化解矛盾，而且还有社会控制的作用，实施正确的行为规则。正义，是法历来追求的最高目标，正义是法的必然原则，正义对于法的进化，法律地位的提高，内部结构的完善提高法的实效有重大的作用。因此，既然侠观念和正义有内在的一致性，那么侠观念和法在目的价值上应该存在一致性。中国古代的法律，很大程度上是礼法结合的，道德和法律是不分的。这种法的特殊性，使在西方的民事法律中的信用，在中国的儒家法律中渗透很深。在西方，普遍认为契约自由，信用是民事法律中的帝王条款原则，在中国，法在很大程度上也必须体现信用。信虽然是文化道德范畴，但是信却和法律不仅不排斥，而且是良法必须具备的要素。中国在汉代的时候，开始出现正统的封建思想，这种思想是以儒家学说为根据和内容的，而儒家的学说，无论是孔子时代的儒家，还是董仲舒时代的儒家，都是重视道德作用的，三纲五常是封建法制的核心和理论基础，而信是五常之一，信者，诚也，专不一移也。《荀子》中说：庆赏罚必以信，而商鞅将信列为与法和权并列的治国的三大法宝：“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权”。所以，从应然的角度讲，法与侠义观念是有内在的一致性的，正是法的信用和正义与侠的正义和信用相暗合。从实然的角度讲，侠的正义和信用是在法的作用没有实施或者无法实施的情况下而起作用。

然而，正是因为事物是一个矛盾的统一体，侠与法的关系也不例外。侠在一定程度上是代表的人治，一种人大于法的思想观念。所以，无论怎么样，侠在一定程度上是蔑视法，忽略法，破坏法。在法制比较清明时期，侠义的行为，可以说是没有合法性和程序性的。个人不通过法和一定的程序而代表社会行使对他人的生杀大权，这种思想是原始社会的同态复仇的体现和翻版，这不是应该提倡的。侠作为人，是有感情因素的，所以就单个的侠来说，侠很容易作出义愤的举动，这种基于义愤，很容易破坏法，也就是很容易在为被害人复仇的同时，也会滥杀无辜，甚至是错杀。有古诗形容侠风是“杀人如麻”，也是有根据的。从侠的团体讲，侠的结合，很容易就形成了团体，绿林群莽。侠形成了反对社会的势力和团体力量，当其不恪守替天行道、济困扶危、行仁仗义的侠义价值原则一价值观时，他的成员实际就是武装的流氓甚至盗匪。侠与流氓、盗匪的相互转化，是汉以后中国历史中一个极为寻常而耐人寻味的社会现象。（实际上，近世江南"青红帮"的著名"闻人"，"掌门人"黄金荣、杜月笙都曾经以"侠"自居和自命。）另一方面，一旦这个秘密社会归依于某种政治纲领的时候，它就可以转而成为一种有武装和有组织的政治力量，此即历史上的"会党"。而当这个以"侠"为成员的秘密社会归依于某种宗教教派的时候，它又可以演变成从"黄巾"、"五斗米道"到近世“天理教”、"太平天国"、"天地会"、"一贯道"的各种教门。成为一种不可忽视的宗教政治力量。总之，侠的社会，乃是自秦汉以后一直隐藏在公开社会之下的一个有自己的语言、信仰、行为方式和价值准则的秘密社会；并且因此，而对两千年的中国历史发生着深远的影响，其对社会的反作用，不可低估。这种超越社会评价标准的侠的行为，是对法甚至是对社会的蔑视和破坏。
总而言之，侠与法的关系在社会中形成了一种悖论，这种悖论就是：侠为了维护正义和信用，实际在破坏着信用和正义。这中悖论形成，有它自己深刻的经济，文化和社会根源。
中国自从春秋战国时期起，就逐步过度到封建社会，这种自己自足的社会，农民要求有自己的土地，并且要求有强大的中央政权的出现，以维护这种安宁的生活，保持这种有再生产能力的生活。下层的地主也是如此，而上层的大地主官僚也热衷于大一统，这是和中国儒家思想有关。而在中国古代，没有任何一个王朝在其存在初期和末期都能保证农民的自己自足和这种安定的生活。每个封建王朝的后期，都是土地兼并严重，流民大增。侠，正是是中国下层社会的产物，正是流民阶级的英雄。其基础是流民。流民问题，是中国历史上困扰了历代政府的一个重大社会问题，周王朝、汉王朝、唐王朝、明王朝、清王朝的衰落、灭亡，都与这个问题的存在和发展有关。从现代经济学的角度看，由于中国缺乏资本及市场，这个流民阶层不能转入产业，形成新的生产力和社会生产方式。这也是中国古代历史在不断治乱循环中没有产生资本主义的原因。因此这种流民的存在，就是使侠始终在中国大地存在。法制，在一定程度上代表了统一和安定，所以，流民的这种心理——不甘于没落和没有天理的生活，又安心于这种统一的安定的生活，就造成了自己反抗和招安的全行为过程。
从文化社会心理的角度分析，侠与法的悖论，映现了中国皇权专制政治下作为被奴役子民的双重心理：
　[1] 寻找反抗　[2] 充满恐惧。这种双重心理，又表现为希求好父亲--圣君，清官，和崇拜强有力的丈夫（即保护者）--侠的弱者文化心理。寻求反抗，要求侠的存在和发展，并且是对当时的失去秩序的法制的控诉和破坏，正是对弱者的正义和信用的基础；也是对正义的这种恐惧，又使自己没有办法摆脱这种历史的宿命——招安或者改朝换代。这种恐惧，使自己没有办法摆脱服从的心理。这种服从，使自己在一定程度上对于自己的法制的不信任，在反抗的时候就几乎是全盘打倒，滥杀无辜。这也是中国千年来的儒家思想影响下的人格的扭曲和不健全，也是这个原因，是中国情法冲突的原因。
侠观念和法制的关系，就很好说明了人与法的冲突和一致。对侠的信用和正义，我们应该很好的继承，在市场经济下，信用和正义是必须的。侠文化中所包含的积极因素其他的积极因素如保护弱小者等，都是应该提倡的。在现代化的今天，侠文化经过改造，仍有其存在的价值，那就是以积极的人生态度对待现实和生活，自觉自愿地维护正义，敢于跟邪恶、不公平甚至犯罪作斗争。研究侠的存在和历史，对于研究我国的失业和下岗问题，对于犯罪问题中的有组织犯罪，都有很大的借鉴和吸收意义。因为在古代的侠，就是一种独立与社会之外的第二社会，这种社会，就是有着现代意义的黑社会的性质和特点，当然也有质的区别。但是这种历史的继承性是不可否认的。研究这种历史，对中国古代文化很有借鉴意义，对于如何处理人和法的关系，也有很大意义。当然，对于侠对法制的破坏，应该剔除，因为现在是法治社会。

浙江省杭州市人大常委会


杭州市人民代表大会常务委员会关于废止《杭州市劳动争议处理条例》的决定


（2001年11月26日杭州市第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过 2001年12月28日浙江省第九届人民代表大会常委会第三十次会议批准 2002年1月14日杭州市人民代表大会常务委员会公告第23号公布）



杭州市第九届人民代表大会常务委员会第三十八次会议决定，废止《杭州市劳动争议处理条例》（1989年8月31日杭州市第九届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，1990年7月14日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准）