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四川省人民政府


四川省人民政府关于印发《四川省融资性担保公司管理暂行办法》的通知

川府发[2010]30号


各市（州）人民政府，省政府各部门、各直属机构：

　　《四川省融资性担保公司管理暂行办法》已经省政府第67次常务会审议同意，现予印发，请遵照执行。




四川省融资性担保公司管理暂行办法


第一章　总　　则


　　第一条　为加强对全省融资性担保公司的监督管理，规范融资性担保行为，促进融资性担保行业健康、快速发展，根据《融资性担保公司管理暂行办法》（中国银监会等部门令2010年第3号）有关规定，结合我省实际，制订本暂行办法。

　　第二条　本暂行办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。

　　本暂行办法所称融资性担保公司是指在四川省内依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司，以及全国性融资性担保机构在四川设立的分支机构。

　　第三条　四川省人民政府金融办公室（以下简称省政府金融办）为全省融资性担保业务的监管部门，负责全省融资性担保公司的准入、退出、日常监管和风险处置，并向融资性担保业务监管部际联席会议报告工作。

　　建立融资性担保业务监管厅际联席会议制度（以下简称厅际联席会议）。厅际联席会议负责研究制定并实施促进全省融资性担保公司健康发展的政策和措施，协调解决融资性担保行业的重大问题，指导融资性担保业务监管和风险处置。省政府金融办、省发展改革委、省经济和信息化委、省财政厅、省商务厅、省工商局、人民银行成都分行、四川银监局等部门为厅际联席会议成员单位，厅际联席会议办公室设在省政府金融办。

　　融资性担保公司按属地化原则实施监管。市（州）政府是在其属地开展业务的融资性担保公司监管和风险防范的第一责任人，负责对融资性担保公司的日常监管和风险处置，指定监管部门（以下统称市（州）政府监管部门）对融资性担保公司实施以风险为核心的持续动态监管。

　　第四条　融资性担保公司应当以安全性、流动性、收益性为经营原则，建立市场化运作的可持续审慎经营模式。

　　融资性担保公司与企业、银行业金融机构等客户的业务往来，应当遵循自愿、平等、诚实守信的原则，依法订立、履行合同。

　　第五条　融资性担保公司应当按照市场化和审慎经营的原则依法开展业务，其日常经营活动不受任何机关、单位和个人的干涉。其开展业务应当遵守法律、法规和本暂行办法的规定，不得损害国家利益和社会公共利益，不得吸收存款和集资，不得发放贷款及对外融资，不得受托投资和受托发放贷款，不得从事不正当竞争。

　　融资性担保公司应当遵循诚实守信的原则，与企业、金融机构等客户开展业务，应当为客户保密，不得利用客户提供的信息从事任何与担保业务无关或有损客户利益的活动。


第二章　设立、变更和终止


　　第六条　设立融资性担保公司或分支机构，应当按属地原则向市（州）政府监管部门提出筹建申请，经初审合格后报省政府金融办审查批准。

　　经省政府金融办批准筹建后，融资性担保公司筹备组应在60个工作日内，完成公司名称预先核准、验资和资本金托管手续，并经市（州）政府监管部门验收合格后，持验收合格文件到省政府金融办领取经营许可证，凭经营许可证办理工商注册。60个工作日内未完成筹建的，要提前5个工作日申请延期（延期最长不超过30个工作日），未申请延期或经批准延期到期后仍不能完成筹建的，取消筹建资格。

　　任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。

　　第七条　设立融资性担保公司，应当具备下列条件：

　　（一）有符合《中华人民共和国公司法》规定的章程。

　　（二）有具备持续出资能力的股东。

　　（三）有符合本暂行办法规定的注册资本。

　　（四）有符合任职资格的董事、监事、高级管理人员和合格的从业人员。

　　（五）有健全的组织机构、内部控制和风险管理制度。

　　（六）有符合要求的营业场所。

　　（七）监管部门规定的其他审慎性条件。

　　董事、监事、高级管理人员和从业人员的资格管理办法另行制定。

　　第八条　在市（州）范围内经营的融资性担保公司的注册资本不得低于人民币1000万元，在全省经营的注册资本不得低于人民币3000万元，跨省（自治区、直辖市）经营的注册资本不得低于人民币1亿元。互助会员制融资性担保公司注册资本不得低于人民币500万元。融资性担保公司的注册资本来源必须真实合法。融资性担保公司法人代表须具备大专及以上文化程度，熟悉《担保法》等法律法规和相关专业知识。

　　注册资本原则上为实缴货币资本，且应一次性全额到位。实物资产出资仅限于融资性担保公司的营业用动产和不动产，且不得超过注册资本总额10%。单一出资人出资不得少于100万元。

　　地方政府及其财政部门可以为融资性担保公司注资，但不得作为直接出资人。

　　第九条　设立融资性担保公司，应向监管部门提交下列文件、资料：

　　（一）申请书。应当载明拟设立的融资性担保公司的名称、营业场所、注册资本和业务范围等事项。

　　（二）可行性研究报告。

　　（三）章程草案。

　　（四）股东名册及其出资额、股权结构。

　　（五）出资人承诺书。出资人应承诺自觉遵守国家、省有关融资性担保公司的相关管理规定，遵守公司章程，参与管理并承担风险，不从事非法金融活动，保证入股资金来源真实、合法，不得以借贷资金入股，不得以他人委托资金或集合资金入股，并主动声明股东关联关系等。

　　（六）股东资信证明和有关资料。法人股东原则上应有三年以上的盈利记录且无不良信用记录，并提交上年度年检合格的营业执照复印件和上年度财务审计报告。自然人股东须具有完全民事行为能力,并提交无犯罪记录、无不良信用记录和出资资金来源合法性的相关证明材料。

　　（七）拟任董事、监事、高级管理人员的资格证明，经营团队人员构成情况说明。

　　（八）经营发展战略和规划。

　　（九）营业场所证明材料。

　　（十）监管部门要求提交的其他文件、资料。

　　在申请资料齐备的前提下，省政府监管部门在20个工作日内做出同意或不同意的书面决定。

　　第十条　融资性担保公司下列重大变更事项，须向市（州）政府监管部门提出变更申请，初审合格后，报省政府金融办审批：

　　（一） 变更名称；

　　（二） 变更组织形式；

　　（三） 变更注册资本；

　　（四） 跨市（州）变更公司注册地；

　　（五） 调整业务范围；

　　（六） 变更公司法定代表人、董事长、总经理；

　　（七） 变更持有5%以上股权的股东；

　　（八） 分立或者合并；

　　（九） 修改章程；

　　（十） 监管部门规定的其他变更事项。

　　在申请资料齐备的前提下，省政府金融办在20个工作日内做出同意或不同意的书面决定。

　　第十一条　融资性担保公司下列变更事项，由市（州）政府监管部门审批并报省政府金融办备案：

　　（一） 市（州）范围内公司营业场所变更；

　　（二） 公司除法定代表人、董事长和总经理以外的高级管理人员变更；

　　（三） 持有5%以下股权的股东变更。

　　融资性担保公司变更事项涉及公司登记事项的，经监管部门批准后，按规定向工商行政管理部门申请变更登记。

　　第十二条　省内融资性担保公司拟在省外设立分支机构的，应当征得省政府金融办同意。拟在省内设立分支机构的，应当征得该融资性担保公司总部所在市（州）政府监管部门同意，向拟设立分支机构的市（州）政府监管部门提出申请，报省政府金融办审批。

　　省外融资性担保公司拟在我省设立法人机构或分支机构的，应当征得该融资性担保公司所在地省级监管部门同意，然后向拟设立法人机构或分支机构的市（州）政府监管部门提出申请，报省政府金融办审批。

　　第十三条　融资性担保公司设立分支机构应提交以下文件、资料：

　　（一）申请书。应当载明拟设立的分支机构的名称、营业场所、业务范围等事项。

　　（二）可行性研究报告。

　　（三）分支机构拟任负责人及高级管理人员的资格证明，包括身份证复印件、简历、任职资格证明和个人信用记录报告。

　　（四）总公司的基础材料。包括公司营业执照复印件，公司章程，公司近三个年度经会计师事务所审计的审计报告，业务运行和风险情况说明。

　　（五）总公司所在地监管部门同意其设立分支机构的意见。

　　（六）监管部门要求提交的其他文件、资料。

　　第十四条　融资性担保公司因分立、合并或出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应在维护被担保人权益的前提下，由所在市（州）政府监管部门转报省政府金融办审查批准，凭批准文件及时向工商行政管理部门申请注销登记。

　　第十五条　融资性担保公司有重大违法经营行为，不予撤销将严重危害市场秩序、损害公众利益的，所在市（州）政府监管部门应及时报告省政府金融办，经省政府金融办批准后依法予以撤销。法律、行政法规另有规定的除外。

　　第十六条　融资性担保公司解散或被撤销的，应当依法成立清算组进行清算，按照债务清偿计划及时偿还有关债务。市（州）政府监管部门监督其清算过程。

　　担保责任解除前，公司股东不得分配公司财产或从公司取得任何利益。

　　第十七条　融资性担保公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应当依法实施破产。


第三章　业务范围


　　第十八条　融资性担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部担保业务：

　　（一）贷款担保；

　　（二）票据承兑担保；

　　（三）贸易融资担保；

　　（四）项目融资担保；

　　（五）信用证担保；

　　（六）其他融资性担保业务；

　　第十九条　融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：

　　（一）诉讼保全担保。

　　（二）投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。

　　（三）与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。

　　（四）以自有资金进行投资。

　　（五）监管部门规定的其他业务。

　　第二十条　融资性担保公司可以为其他融资性担保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务，但应当同时符合以下条件：

　　（一）近三年无违法、违规不良记录。

　　（二）连续三年以上盈利。

　　（三）监管部门规定的其他审慎性条件。

　　从事再担保业务的融资性担保公司除需满足前款规定的条件外，注册资本应当不低于人民币1亿元。


第四章　经营规则和风险控制


　　第二十一条　融资性担保公司应当依法建立健全公司治理结构，完善议事规则、决策程序和内审制度，保持公司治理的有效性。

　　跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司，应当设两名以上的独立董事。

　　第二十二条　融资性担保公司应当建立符合审慎经营原则的担保评估制度、决策程序、事后追偿和处置制度、风险预警机制和突发事件应急机制，并制定严格规范的业务操作规程，加强对担保项目的风险评估和管理。
第二十三条融资性担保公司应当配备或聘请经济、金融、法律、技术等方面具有相关资格的专业人才。

　　跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司应当设立首席合规官和首席风险官。首席合规官、首席风险官应当由取得律师或注册会计师等相关资格，并具有融资性担保或金融从业经验的人员担任。

　　第二十四条　融资性担保公司应当按照金融企业财务规则和企业会计准则等要求，建立健全财务会计制度，真实地记录和反映企业的财务状况、经营成果和现金流量。

　　第二十五条　融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。

　　第二十六条　融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10％，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15％，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30％。

　　第二十七条　融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。

　　第二十八条　融资性担保公司以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及总额不高于净资产20％的其他投资。监管部门及银行机构应将担保公司净资产扣除前述其他投资后，作为融资性担保公司开展融资性担保业务的信用放大基数。

　　第二十九条　融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。互助会员制融资性担保公司不得对非股东单位提供担保。

　　第三十条　融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50％提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10%的，实行差额提取。差额提取办法和担保赔偿准备金的使用管理办法由监管部门另行制定。

　　监管部门可以根据融资性担保公司责任风险状况和审慎监管的需要，提出调高担保赔偿准备金比例的要求。
融资性担保公司应当对担保责任实行风险分类管理，准确计量担保责任风险。

　　第三十一条　融资性担保公司与债权人应当按照协商一致的原则建立业务关系，并在合同中明确约定承担担保责任的方式。

　　第三十二条　融资性担保公司办理融资性担保业务，应当与被担保人约定在担保期间可持续获得相关信息并有权对相关情况进行核实。

　　第三十三条　融资性担保公司与债权人应当建立担保期间被担保人相关信息的交换机制，加强对被担保人的信用辅导和监督，共同维护双方的合法权益。

　　第三十四条　融资性担保公司应当按照监管部门的规定，将公司治理情况、财务会计报告、风险管理状况、资本金构成及运用情况、担保业务总体情况等信息告知相关债权人。


第五章　监督管理


　　第三十五条　融资性担保公司应当与银行业金融机构签署资本金托管协议，由一家或多家银行机构（同一家银行只能开立一个托管账户）对其资本金进行全额托管。资本金托管协议应载明资本金仅限用作融资性担保业务合理的费用支出、代偿支付、委托金融机构做零风险理财和监管机构允许的其他用途，不得挪作他用。如果变更或解除托管协议，应报经市（州）政府监管部门同意并报省政府金融办备案。对于融资性担保公司不符合规定用途的支付行为，金融机构（托管方）有权止付，并报告市（州）政府监管部门。

　　第三十六条　融资性担保公司因担保业务收取的客户保证金，要存入资本金托管账户，单独核算，按资本金监管，不得挪作他用。

　　第三十七条　监管部门应当建立健全融资性担保公司信息资料收集、整理、统计分析制度和监管评级制度，对融资性担保公司经营及风险状况进行持续监管。市（州）政府监管部门应于每年1月底前形成上年度监管报告和机构概览报告报省政府金融办。省政府金融办汇总分析后，于2月底前，向融资性担保业务监管部际联席会议和省政府报告全省上年度融资性担保行业发展情况和监管情况。

　　省政府金融办应及时向融资性担保业务监管部际联席会议和省政府报告全省融资性担保行业的重大风险事件和处置情况。

　　第三十八条　融资性担保公司要按季向监管部门报送经营报告、财务会计报告、合法合规报告及资本金托管和运用情况，按年度报送经会计师事务所审计的审计报告。

　　融资性担保公司向监管机构提交的各类文件和资料，应当真实、准确、完整。

　　监管部门应根据审慎监管的需要，适时提出融资性担保公司的资本质量和资本充足率要求。

　　第三十九条　监管部门根据监管需要，有权要求融资性担保公司提供专项资料，有权约见其董事、监事、高级管理人员进行监管谈话，要求就有关情况进行说明或进行必要的整改。

　　监管部门认为必要时，可以向债权人通报所监管有关融资性担保公司的违规或风险情况。

　　第四十条　监管部门根据监管需要，可以对融资性担保公司进行现场检查，融资性担保公司应当予以配合，并按照监管部门的要求提供有关文件、资料。

　　现场检查时，检查人员不得少于2人，并向融资性担保公司出示检查通知书和相关证件。

　　第四十一条　融资性担保公司发生担保诈骗、金额可能达到其净资产5％以上的担保代偿或投资损失，以及董事、监事、高级管理人员涉及严重违法、违规等重大事件，应当立即采取应急措施并在24小时内向监管部门报告。

　　第四十二条　融资性担保公司应当及时向监管部门报告股东大会或股东会、董事会等会议的重要决议。

　　第四十三条　融资性担保公司应当聘请社会中介机构进行年度审计，并将审计报告及时报送监管部门。

　　第四十四条　省政府金融办要会同相关部门建立融资性担保行业突发、重大事件的发现、报告和处置制度，建立融资性担保公司的风险预警和处置制度，指导各市（州）制定本地融资性担保公司的风险处置预案，及时、有效地处置风险。融资性担保公司有关风险预警和处置的办法另行制定。

　　第四十五条　建立全省融资性担保行业自律组织，履行全省融资性担保行业自律、维权、服务等职责。
全省融资性担保行业自律组织接受省政府金融办的指导。

　　第四十六条　征信管理部门应当将融资性担保公司的有关信息纳入征信管理体系，并为融资性担保公司查询相关信息提供服务。


第六章　法律责任


　　第四十七条　监管部门从事监督管理工作的人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（一）违反规定审批融资性担保公司的设立、变更、终止以及业务范围的。

　　（二）违反规定对融资性担保公司进行现场检查的。

　　（三）未依照本暂行办法规定报告重大风险事件和处置情况的。

　　（四）其他违反法律法规及本暂行办法规定的行为。

　　第四十八条　融资性担保公司违反法律、法规及本暂行办法规定，有关法律、法规有处罚规定的，依照其规定给予处罚；有关法律、法规未作处罚规定的，按《融资性担保公司管理暂行办法》（中国银监会等部门令2010年第3号）的有关规定处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第四十九条　托管银行对融资性担保公司未能有效履行托管职责的，监管部门可取消其托管资格，并通报银行监管部门建议按照违反审慎经营原则的有关规定给予处罚。

　　第五十条　违反本暂行办法第六条第三款规定，擅自经营融资性担保业务的，由有关部门依法予以取缔并处罚；擅自在名称中使用融资性担保字样的，由监管部门责令改正，依法予以处罚。


第七章　附　　则


　　第五十一条　公司制以外的融资性担保机构从事融资性担保业务参照本暂行办法的有关规定执行，具体实施办法另行制定。

　　外商投资的融资性担保公司要按照外商投资企业有关规定及本暂行办法办理，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

　　融资性再担保机构管理办法由省人民政府另行制定。

　　第五十二条　各市（州）人民政府可以根据本暂行办法的规定，制定本辖区融资性担保公司监管工作贯彻落实意见，并报省政府金融办备案。

　　第五十三条　本暂行办法施行前已经设立的融资性担保公司不符合本暂行办法规定的，应当在2011年3月31日前达到本暂行办法规定的要求。具体清理规范工作，由省政府金融办和省工商行政管理局牵头负责。

　　第五十四条　本暂行办法出台前我省有关融资性担保公司管理规定凡与本暂行办法相抵触的，以本暂行办法为准。

　　第五十五条　本暂行办法自公布之日起施行。


浅 析 定 金 合 同

周 建 军 黑龙江铁兵律师事务所


内容提要 本文浅析定金合同的概念及特征，定金合同的适用范围，定金合同的成立、生效与法律效力，签订定金合同应注意的问题以及实践中把握定金合同纠纷的处理规则。
随着市场经济的发展和定金合同的大量运用，定金合同形成的法律关系日益广泛，作用越来越突出，但由于定金合同其特殊性和复杂性及合同双方当事人签订定金合同时对相关条款约定不明确等原因，造成近年来因定金合同引起诉讼纠纷案件逐年成增加趋势，而民事诉讼涉及到合同双方切身的利益，如何避免风险和减少定金合同纠纷的发生，是一个需要进一步探讨和规范的问题，本文就“定金合同”作初步探讨。
一、定金合同的概念及特征
定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的一种担保合同。
定金合同是合同的一种，它具有合同的特征，同时它又是一种特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）从属性，作为从合同的定金合同从属性质表现为定金合同的有效以主合同之有效为前提，主合同无效，定金合同必然无效，而定金合同无效，主合同并不因此无效。二、实践性，定金合同是实践合同，它是以定金的交付为该合同的成立要件。（三）要式性，定金应当以书面形式约定（《担保法》第90条）。
二、定金合同的适用范围
定金这种对债的履行担保方式是否采用，是由合同双方当事人的自行约定的。定金合同适用于哪些种类的合同？《中华人民共和国担保法》第六章及最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中关于定金部分的解释对定金所作专门规定，《合同法》第1151条规定：“当事可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。《民法通则》第89条第３款规定“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金”。该条款中的“法律规定的范围”就是定金的适用范围。笔者认为根据以上法律及司法解释对定金的适用范围的有关规定，定金合同可以广泛应用于多种合同，在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中，债权人要求以担保方式保障其债权实现的，可以依照主合同规定设立定金担保合同。
三、定金合同成立、生效与法律效力
合同法上合同成立的要件：（一）、要有两个以上合同当事人；（二）、当事人意思表示一致。定金合同除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立须由当事人订立书面合同。一般合同的生效要件：1、当事具有相应的民事行为能力；2、意识表示真实；3、合同内容合法。定金合同的生效除具备一般合同的生效要件外还需具备以下特殊要件：（１）定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金；（２）定金合同为实践性合同，以定金的交付为要件；（３）定金的数额应少于合同应给付的款项，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的２０％。
定金合同生效后，发生如下法律效力：（１）定金是主合同成立的证据，交付定金的书面证明可以证实主合同的存在。（2）定金合同生效后任何一方不得擅自变更或解除合同，除非使双方协商一致并达成书面协议。（3）定金于合同履行后，应当抵作价款或者收回。（4）当事人不履行合同时须承受定金罚则，既交付定金一方违反合同所付定金不予返还，收受定金的一方违反合同应双倍返还定金。
四、签订定金合同应注意的问题
签订定金合同时为减少纠纷和避免不必要的经济损失的发生，主要应注意以下几方面问题：
（一）、严格审查主合同效力。
定金合同是主合同的从合同，主合同无效，则定金合同无效。定金合同属于担保合同的一种，《担保法》第5条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因此最好在签订定金合同时注意审查主合同是否有效，以保证所签订的定金从合同有效。
（二）、定金合同应当以书面形式签订。
如果订立定金合同未采取书面形式，而是采取的口头形式，没有相应的证据予以证明，则不能确定定金合同的成立。为了避免这种现象的产生，要在交纳定金时合同双方应做出特别的书面约定，特别对违反主合同条款或补充合同条款如何处理定金做出约定。签订书面定金合同主要目的是避免定金合同纠纷发生，并且有利于纠纷发生后作为提供区分责任的依据，以有效地维护双方的合法权益。
（三）、定金的数额必须在合同标的额的20%以内约定。
合同中对定金的具体数额的约定，由双方当事人协商确定，定金的数额约定应适宜。若约定过高，就有可能使得守约方获得的损害赔偿过分地高于其实际损失额。若约定过低，则起不到担保合同履行的作用；《担保法》第二十条规定定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同总额的20%。法律明确规定给付定金数额的上限，在上限以内所确定的具体数额由当事人双方协商确定，如果定金的约定数额超过了主合同标的额的20%，则超过部分应视为无效。
（四）、应当在合同中约定交付定金时间期限。
合同当事人应在定金合同签订之日起一定期限内交付定金，交付定金的期限就是定金合同的履行期限，是定金合同的最基本条款，在约定交付定金的期限时，必须明确、具体。由于定金合同为实践合同，不仅要有当事人的合意还要以交付为要件，故定金合同应从定金给付方实际支付定金之日起生效。约定交付定金的时间期限可以防止因合同对定金交付期限约定不明确，拖延交付定金，导致纠纷发生。
（五）、预付款、违约金与定金不能混淆。
（1）预付款和定金的区别。首先，定金合同是要式合同，是一种从合同，而约定预付款的合同为诺成式合同，是主合同的一部分。其次，定金的主要在于担保主合同的履行。而预付款的给付构成债务的部分履行。其三，当主合同履行迟延或履行不能时，属于定金给付方违约时，无权要求返还定金，当定金收受方违约时，应双倍返还定金。此时，定金发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能，在支付预付款的情况中，无论是给付方违约或者收受方违约导致解除合同的，收到预付款的一方均应将预付款退回。
（2）区别违约金与定金的关系。违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面： 一、违约金则是对违约的一种补偿手段，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。二、违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。三、违约金则是在发生违约行为后交付的，而定金是在履行合同前交付的。 四、违约金则不具有惩罚性定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合同的制裁方式，定金具有惩罚性。五、违约金则具有补偿性，而定金不具有补偿性。
另外，在合同中不能将定金写成预付款、押金、违约金、留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，而不约定定金性质的，否则起不到定金的效力。实践中还出现这样的情况，在交纳定金时，没有书面协议，而在开具的收据上却标明“订金”、“押金”、“保证金”等。对于这种情况，该司法解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。” 如果确定所交付的款项是定金性质，那么合同中应当明确“定金”二字，并明确说明在何种情况下不予返还或双倍返还等，以免因约定不明而出现纠纷。
五、实践中把握定金合同纠纷的处理规则
根据定金合同纠纷经常遇到的有关问题，发生定金合同纠纷应按以下处理规则解决。
（一）、定金罚则的适用规则。我国合同法第115条对定金是这样规定的：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
（二）、实际交付定金数额多于或者少于约定数额处理规则。定金合同签订后，如果应当交付定金的一方实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第119条规定视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。担保法规定，定金合同自从实际交付定金之日起生效。既然定金合同尚未生效，所以当然不能强制支付。但定金合同作为买卖合同的从合同，交付定金又是主合同项下的义务。笔者认为对未支付定金的，可以催告履行，仍不履行可以解除合同。
（三）、迟延履行或者其他违约行为处理规则。最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此，实践中如果当事人一方延迟履行合同的，应当按照延迟履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
（四）、合同部分履行时的处理规则 。定金是担保的形式之一，作用是指担保主合同债务的履行，那么，其担保的范围应当是全部债务。全部不履行的，当然适用定金罚则，部分不履行，其不履行的部分仍在担保范围之内，定金的效力对其仍具约束力，依照公平原则，部分不履行部分，应当适用定金罚则。当事人一方不完全履行合同债务，应当按照未履行部分与占整个合同的比例，计算未履行部分的定金额，适用定金罚则。所以，笔者认为那种认为合同部分履行不适用定金罚则的观点是错误的。
（五）、未按合同交付定金的处理规则。双方当事人确定了定金条款和数额后，定金合同并不立即生效，以当事人实际交付定金为准，但在具体执行过程中一方未支付定金，该合同不可强制执行，那么拒绝交付定金的当事人是否应该承担缔约过失责任呢？笔者认为当事人不因定金合同的不生效而产生缔约过失责任。同时也不能认定当事人违约，更不能裁判当事人承担违约责任。如果另一方当事人也未主张定金，由于定金合同不生效，则视为双方均放弃定金约定的条款和数额担保的权利。
（六）、合同中既约定定金又约定违约金的处理规则 。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本条规定可以看出，合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。 现实中，有些当事人在合同中既约定违约金，也约定定金，在一方违约时，对方要求违约金与定金条款并用。选择适用违约金条款或定金条款，就可以达到弥补因违约受到损失的目的；违约金相当于一方由于对方违约所造成的实际损失。一般说来，守约方根据违约金条款，就可以补偿自己因对方违约所造成的损失。当然，在定金条款对守约方有利时，守约方也可以适用定金条款，按照定金罚则弥补自己的损失。
（七）、订约定金的处理规则。主合同成立与否，定金合同均有效。最高人民法院通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》其中对订约定金问题做出了详细、明确的规定。该解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。” 本条是对立约定金作的解释，立约定金也被称为订约定金，实践中如果当事人违反立约定金的应当按照担保法第89条的规定进行处理。
(八)、解约定金的处理规则。关于解约定金的适用，实践中存在疑问。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。笔者认为实践中一些当事人以承担定金为代价要求解除合同的应当准许。如果另一方当事人起诉到法院要求实际履行合同，人民法院应当驳回，此时，对主合同不能强制履行。而适用定金处罚后，并不排除有损失的一方要求对方损害赔偿，在守约方当事人损失大于定金收益的情况下，承担了定金的当事人仍然应承担赔偿责任，可以根据合同法第97条规定确定合同解除后的赔偿责任。
(九)、不适用定金罚则情形。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。本法所说的不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。根据上述法律条文体现的原则，如果合同完全因不可归责双方当事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行时，定金应当返还。既然双方皆无过错，均应免责，互不赔偿亦不需惩罚，故定金应予返还。如果是不可抗力或意外事件部分影响合同的履行时，应对其作部分免责，其余则按一方过错未履行合同的规则处理。当事人迟延履行后发生不可抗力或意外事件的，不能免除责任。
(十)、第三人的过错导致合同不能履行适用定金罚则。 凡当事人在合同中明确约定给付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有关法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则，合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。
总之，只有准确认识和全面掌握法律及司法解释关于定金合同的规定有关规定，并在实际交易中依法签订、履行定金合同，才能避免定金合同漏洞，预防定金合同纠纷发生，这对促进资金流通和商品流通，保证债权实现和交易安全，均具有十分重要的意义。