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浅议人民检察院刑事立案活动监督/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 07:48:02  浏览:8993   来源:法律资料网
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浅议人民检察院刑事立案活动监督

郭辉


  人民检察院对公安机关的刑事立案活动进行监督,是刑诉法赋予人民检察院一项重要的监督职能。其立法目的是为纠正和避免公安机关有案不立、有罪不究、以罚代刑的案件的发生,维护公平正义。但随着立案监督工作的深入发展,在司法实践中存在检察机关对公安机关刑事立案监督不力和弱化的问题,这既有立法层面的原因,也存在检察机关与公安机关对问题认识的角度和理解不同的原因,笔者在本文就如何加强检察机关的刑事立案监督职能做以粗浅的分析。
  一、法律规定缺少操作性。
  我国《刑事诉讼法》第八十七条规定:人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,向人民检察院提出,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十一条至第三百七十九条对刑事立案监督作了相对细化规定,但在可操作性还不能适应实践工作的需要。对于人民检察院对公安机关的刑事立案活动进行监督,如何监督缺少规定,根据目前法律的规定,检察机关检察建议公安机关立案通知或者发《纠正违法通知书》外,没有其他有效措施加以纠正,显得办法不多,这使检察院行使立案监督权时显得被动。
  二、公安机关对检察机关立案监督活动存有抵触心理。
  公安机关对待检察机关刑事立案监督存有消极心理,在检察机关要求说明不立案理由时以各种非法定事由敷衍,或者在接到立案通知后被动立案,但立而不查,检察机关监督追问时,便以犯罪嫌疑人在逃为借口,使案件久拖不决。加之公安机关警力不足,办案经费紧张等原因难以应付大量的刑事案件;有的是犯罪嫌疑人在逃,案件只能停止;也有的是公安人员徇私舞弊而有意放纵犯罪,还有在一定期限内未开展必要的侦查活动,如既不积极取证,也不对犯罪嫌疑人采取任何强制措施。以上种种行为已经对检察机关的立案监督手段提出了严峻的挑战。
  三、公安机关对检察机关立案标准认识角度不同。
  对于哪些案件或者案件的相关证据达到什么条件和标准应予以立案,公安机关与检察机关存在者认识的不同,而且,公、检两部门一直没有制定统一的可供操作的具体规定,这在一定程度上影响了刑事立案监督手段的多样性和监督效果的实现。有的是公安检察机关存在意见分歧,不立不行,立了就挂起来;加之公安机关受国家赔偿及信访工作等诸要素的影响,对刑事立案标准较刑诉法修改前要求更严格。通常有的案件在刑事立案后在呈请批准逮捕和起诉的环节,检察机关把握的逮捕标准和起诉标准的要求更高。也致使有的案件立案经过检察机关的监督,但通过起诉或审判的比例相对较低,弱化了检察机关的刑事立案监督效果。
  四、加强刑事立案监督工作的建议
  (一)加强刑事立案监督工作立法。为检察机关刑事立案监督工作的开展提供法律保障。由于《刑事诉讼法》第八十七条规定没有体现出对公安机关拒不立案或消极侦查工作后果的制裁措施,实践中才出现了公安机关立案后故意久拖不结又没有任何法律后果这一难题。因此加强刑事立案监督的立法,以法律的形式使刑事立案监督的保障机制更加完善。
  (二)加强公、检两部门的工作协调。两部门要多人来人往,可通过检察、公安机关联合发文的方法予以解决。公安机关应定期向检察机关通报立案监督案件的侦查进展情况,及时通报检察机关了解监督案件侦查进展情况,并为检察机关调阅有关案卷和材料提供条件。检察机关对自己监督立案的案件,特别是重特大案件,要积极参与案件侦查,对符合逮捕条件的犯罪嫌疑嫌疑人,要及时做出逮捕决定。两部门可共同定期向人大、政法委汇报立案监督工作,取得上级机关的支持。
  (三)是加强立案监督队伍建设。打铁要需自身硬,建立一支职业化的监督队伍是保障监督工作顺利开展的前提,立案监督案件坚持件件有结果,持续跟踪监督,将案件一直监督到审判机关作出判决。监督公安机关立案后,要继续跟踪了解公安机关的开展侦查活动的情况,审查是否存在立而不查、久拖不决的现象,并跟踪监督其是否及时报捕,是否移送审查起诉;移送起诉后,及时向公诉部门了解案件进展情况及起诉至法院的时间;起诉后还要掌握判决情况。
  (四)加强立案监督与法纪监督相结合。在立案监督的工作中,加强对徇私枉法等职务犯罪的查处。对于公安人员徇私舞弊放纵犯罪的,要绝不手软追究其刑事责任。若未构成犯罪的,则可通过向上级公安机关、其他有关部门发出检察建议,建议追究其行政责任或给予党纪处分。及时移送公安人员徇私枉法的案件线索,相互配合查处渎职犯罪。


北安法院 郭辉

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关于印发《农村信用合作社管理规定》和《农村信用合作社县级联合社管理规定》的通知

中国人民银行


关于印发《农村信用合作社管理规定》和《农村信用合作社县级联合社管理规定》的通知
银发[1997]390号



1997年9月15日,中国人民银行

中国人民银行各省、自治区、直辖市分行,深圳经济特区分行:
现将《农村信用合作社管理规定》和《农村信用合作社县级联合社管理规定》印发给你们,请遵照执行,并转发至中国人民银行县(市)支行、农村信用合作社县联社及农村信用合作社。

附件:农村信用合作社管理规定

第一章 总 则
第一条 为加强对农村信用合作社(以下简称农村信用社)的监督管理,规范农村信用社行为,保障其依法、稳健经营,促进农村经济发展,根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》和有关法规,制定本规定。
第二条 本规定所称农村信用社,是指经中国人民银行批准设立、由社员入股组成、实行社员民主管理、主要为社员提供金融服务的农村合作金融机构。
农村信用社是独立的企业法人,以其全部资产对农村信用社的债务承担责任,依法享有民事权利,承担民事责任;其财产、合法权益和依法开展的业务活动受国家法律保护,任何单位和个人不得侵犯和干涉。
第三条 农村信用社的社员,是指向农村信用社入股的农户以及农村各类具有法人资格的经济组织。农村信用社职工应当是农村信用社社员。社员以其出资额为限承担风险和民事责任。
第四条 农村信用社必须遵守国家法律、法规和金融方针政策,依照法规开展金融业务,不断改进金融服务,坚持为农民、农业和农村经济服务的宗旨。
第五条 农村信用社要在提高资金使用流动性、安全性的基础上,努力提高资金使用效益,保持资产负债比例的合理性,实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束,努力规避金融风险。
第六条 农村信用社依法接受中国人民银行的监督管理。
农村信用社应当向所在县(市)农村信用社联合社(以下简称县联社)入股,并接受县联社的管理。
农村信用社接受行业统一的业务制度管理。

第二章 机构设立和变更
第七条 农村信用社营业机构要按照方便社员、经济核算、便于管理、保证安全的原则设置。农村信用社可根据业务需要下设分社、储蓄所,由农村信用社统一核算。分社、储蓄所不具备法人资格,在农村信用社授权范围内依法、合规开展业务,其民事责任由农村信用社承担。
第八条 农村信用社及其分社和储蓄所必须以所在乡镇、集镇、村名称命名。
第九条 设立农村信用社应当具备下列条件:
(一)有符合本规定的章程;
(二)社员一般不少于五百个;
(三)注册资本金一般不少于一百万元人民币;
(四)有具备任职资格的管理人员和业务操作人员;
(五)有符合要求的营业场所,安全防范措施和办理业务必需的设施。
本条第二、第三款数额可由中国人民银行省级分行适当调整,报总行备案。
第十条 设立农村信用社,申请人应当向中国人民银行当地县(市)支行提交下列文件资料:
(一)申请书(应当载明拟设立的农村信用社的名称、所在地、注册资本、业务范围等);
(二)可行性分析报告;
(三)中国人民银行规定提交的其他文件、资料。
第十一条 设立农村信用社,申请人应当填写正式申请表,并提交下列资料:
(一)章程草案;
(二)拟任职的理事长、副理事长和主任、副主任的资格证明;
(三)法定验资机构出具的验资证明;
(四)发起社员名单及出资额;
(五)符合要求的营业场所的产权或使用权的有效证明文件和安全防范措施、办理业务必需的设施的资料;
(六)中国人民银行规定提供的其他资料。
自中国人民银行批准筹建之日起满六个月,仍不具备申请开业条件的,自动失去筹建资格,且六个月内不得再提出筹建申请。
第十二条 农村信用社筹建完毕,应向中国人民银行申请开业。其审批程序是:中国人民银行县(市)支行初审,中国人民银行地(市)分行复审,中国人民银行省级分行批准。
经批准设立的农村信用社,由中国人民银行颁发《金融机构法人许可证》,并凭该许可证向工商行政管理部门登记,领取营业执照。
第十三条 农村信用社有下列变更事项之一的,需经中国人民银行批准,其审批程序如本规定第十二条第一款:
(一)变更名称;
(二)变更注册资本;
(三)变更营业场所;
(四)调整业务范围;
(五)变更理事长、副理事长和主任、副主任;
(六)农村信用社的分立、合并。
第十四条 农村信用社的分社、储蓄所的设立、撤并,由农村信用社提出申请,报中国人民银行县(市)支行审核,由中国人民银行地(市)分行批准,并颁发或注销《金融机构营业许可证》。
农村信用社分社、储蓄所的设立条件由中国人民银行另行规定。

第三章 股权设置
第十五条 农村信用社的注册资本金是农村信用社社员缴纳的股本金和农村信用社公积金转增形成的资本总额。
第十六条 农村信用社所有社员必须用货币资金入股,单个社员的最高持股比例不得超过该农村信用社股本金总额的百分之二。
农村信用社现存股份需重新登记、确认。
第十七条 农村信用社不得印制股票,只发记名式股金证书,作为入股者所有权凭证和分红依据。股金证书应载明认缴股金数额及所享有的所有者权益份额。
第十八条 农村信用社社员持有的股本金,经向本社办理登记手续后可以转让。
第十九条 农村信用社社员,经本社理事会同意后,可以退股。年底财务决算之前退股的,不支付当年股息红利。

第四章 组织机构
第二十条 农村信用社实行民主管理,其权力机构是社员代表大会。社员代表大会由本社社员代表组成。选举社员代表时每个社员一票。社员代表每届任期三年。
社员代表大会由理事会召集,每年召开一次。理事会认为必要,可随时召开;经二分之一以上的社员代表提议,或三分之二以上的监事提议,也可临时召开。
社员代表大会行使下列职权:
(一)制定或修改农村信用社章程;
(二)选举或更换理事会、监事会成员;
(三)审议批准理事会、监事会工作报告;
(四)审议批准农村信用社年度财务预、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案;
(五)对农村信用社的分立、合并、解散和清盘事项作出决议;
(六)决定其他重大事项。
章程的修改,农村信用社的分立、合并、解散和清盘,要经社员代表大会以全体代表的三分之二以上多数通过;其他议案必须经社员代表大会以全体代表的二分之一以上多数通过。
第二十一条 理事会是社员代表大会的常设执行机构,由5名以上(奇数)理事组成。理事均由社员担任,由社员代表大会选举和更换。每届任期与社员代表大会相同。
理事会会议由理事长召集和主持。每半年召开一次,必要时可随时召开。
理事会行使下列职权:
(一)召集社员代表大会,并向社员代表大会报告工作;
(二)执行社员代表大会决议;
(三)选举和更换理事长、副理事长;
(四)审定农村信用社的发展规划、经营方针、年度业务经营计划;
(五)聘任和解聘农村信用社主任、副主任;
(六)审议农村信用社主任的工作报告;
(七)批准农村信用社的内部管理制度;
(八)批准农村信用社内部职能部门和分支机构的设置方案;
(九)拟定农村信用社年度财务预、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案;
(十)拟定农村信用社合并、分立、解散等重大事项的计划和方案;
(十一)章程规定和社员代表大会授予的其他职权。
理事长、副理事长的选举和更换,要经理事会全体理事的三分之二以上多数通过,其他议案必须经理事会全体理事的二分之一以上多数通过。
理事会设理事长一人,主持理事会工作;副理事长一至二人,协助理事长工作。理事长、副理事长由县联社提名,中国人民银行县(市)支行进行任职资格审查合格后,由理事会选举产生。
第二十二条 监事会是农村信用社的监督机构,由三名以上(奇数)监事组成。监事由社员代表大会选举和更换。每届任期同社员代表大会,行使职权到下届社员代表大会选出新的监事为止。监事应有社员代表、职工代表组成。理事、主任、副主任和财务负责人不得兼任监事。
监事会会议由监事长召集和主持,每半年召开一次,必要时可随时召开。
监事会行使下列职权:
(一)派代表列席理事会会议;
(二)监督农村信用社执行国家法律、法规、政策;
(三)对理事会决议和主任的决定提出质询;
(四)监督农村信用社经营管理和财务管理;
(五)向社员代表大会报告工作;
(六)章程规定和社员代表大会授予的其他职权。
监事长的选举和更换要经监事会全体监事的三分之二以上多数通过,其他议案须经监事会全体监事的二分之一以上多数通过。
监事会设监事长一名,主持监事会工作。监事长由监事会选举和更换。
第二十三条 农村信用社实行理事会领导下的主任负责制。
农村信用社设主任一人,为法定代表人,副主任一至二人。
农村信用社规模较小的,其主任、副主任可由理事长、副理事长兼任。
农村信用社主任由县联社推荐并进行考核,中国人民银行县(市)支行进行任职资格初审,中国人民银行地(市)分行批准其任职资格后,由理事会予以聘任。
农村信用社主任全面负责农村信用社的经营管理,行使下列职权:
(一)主持农村信用社的经营管理工作,组织实施社员代表大会和理事会的决议;
(二)提出农村信用社内部管理制度草案;
(三)提出农村信用社发展规划、经营方针和经营计划草案;
(四)提出农村信用社年度财务预、决算方案和利润分配方案;
(五)拟定农村信用社内部机构设置;
(六)决定对工作人员的奖惩;
(七)征得理事会同意后,向县联社推荐副主任人选;
(八)章程规定和理事会授予的其他职权。
第二十四条 农村信用社的理事长、副理事长、主任、副主任及其他主要管理人员不得在党政机关任职,不得兼任其他企事业单位的高级管理人员,不得从事除本职工作以外的其它任何以营利为目的的经营活动。

第五章 业务管理
第二十五条 经中国人民银行批准,农村信用社可经营下列人民币业务:
(一)办理存款、贷款、票据贴现、国内结算业务;
(二)办理个人储蓄业务;
(三)代理其他银行的金融业务;
(四)代理收付款项及受托代办保险业务;
(五)买卖政府债券;
(六)代理发行、代理兑付、承销政府债券;
(七)提供保险箱业务;
(八)由县联社统一办理资金融通调剂业务;
(九)办理经中国人民银行批准的其他业务。
第二十六条 农村信用社必须按规定缴纳存款准备金。如需动用存款准备金,按中国人民银行有关规定办理。
第二十七条 农村信用社对本社社员的贷款不得低于贷款总额的百分之五十。其贷款应优先满足种养业和农户生产资金需要,资金有余,再支持非社员和农村其他产业。
第二十八条 农村信用社坚持多存多贷、自求平衡的原则,实行资产负债比例管理和资产风险管理:
(一)资本充足率不得低于百分之八;
(二)年末贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之八十;
(三)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五;
(四)对同一借款人的贷款余额不得超过本农村信用社资本总额的百分之三十。
农村信用社的资产负债管理和风险管理的具体办法由中国人民银行另行制定。
第二十九条 农村信用社应按规定向中国人民银行县(市)支行、县联社报送信贷、现金计划及其执行情况,报送统计报表和中国人民银行所需要的其他统计资料。农村信用社对所报报表、资料的真实性、准确性负责。

第六章 财务会计管理
第三十条 农村信用社执行国家统一制定的农村信用社财务会计制度,按照国家有关规定,真实记录并全面反映其业务活动和财务状况,编制年度财务会计报告,及时向中国人民银行县(市)支行报送会计报表。农村信用社不得在法定的会计帐册外另立会计帐册。
第三十一条 农村信用社应当按照国家有关规定,提取呆帐准备金和坏帐准备金。
第三十二条 农村信用社执行中国人民银行统一制定的结算规章制度,按照中国人民银行的规定办理本地和异地结算业务。办理同城结算,可参加中国人民银行组织的同城票据交换和多边结算,也可通过县联社办理;办理异地结算可自由选择开户银行办理。
第三十三条 农村信用社应以县联社为单位,统一聘请中国人民银行认可的会计师事务所对其财务报表及财务状况进行审查。
第三十四条 农村信用社应定期向本社理事会、监事会报告其财务状况。

第七章 接管与终止
第三十五条 农村信用社在已经或可能出现信用危机、严重影响存款人利益时,中国人民银行可以按有关规定对该信用社实行接管,对其进行整顿,改善资产负债状况,恢复正常经营能力。接管期限不得超过十二个月。接管期限届满,中国人民银行可视情况决定延期,但接管期限最长不超过两年。
第三十六条 农村信用社因分立、合并或者出现章程规定的解散事由需要解散的,应当向中国人民银行提出申请,并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划,经中国人民银行批准后解散。
农村信用社解散的,应当依法成立清算组进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。由中国人民银行监督清算过程。
第三十七条 农村信用社因吊销许可证被撤销的,由中国人民银行组织成立清算组进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。
第三十八条 农村信用社资不抵债,不能支付到期债务,经中国人民银行同意,由人民法院依法宣告其破产。
第三十九条 农村信用社因解散、被撤销或被宣告破产而终止。

第八章 罚 则
第四十条 未经中国人民银行批准,擅自设立农村信用社或农村信用社分支机构的,由中国人民银行予以取缔,没收其非法所得,并给予行政处罚;构成犯罪的,移交司法机关,依法追究刑事责任。
第四十一条 农村信用社超越批准的业务范围从事经营活动的,中国人民银行有权责令其停止超越部分的经营活动,没收其超越部分的非法所得,并处以一万元至三万元的罚款。

第四十二条 农村信用社违反本规定第二十六条、第二十八条、第二十九条规定的,中国人民银行有权责令其纠正,并可处以五千元至二万元的罚款。
第四十三条 农村信用社违反本规定,除依照本章第四十一条、第四十二条的有关规定予以处罚外,情节严重的,中国人民银行可以责令其停业,直至吊销其营业许可证。
第四十四条 本规定的行政处罚,由中国人民银行决定并执行。当事人对处罚决定不服的,可在接到处罚通知书之日起十五天内向中国人民银行省级分行申请复议;对复议决定不服的,可在收到复议决定通知书之日起十五天内向人民法院起诉。逾期不申请复议和起诉,处罚决定生效。
对不执行处罚决定的,由作出处罚决定的机关强制执行或者申请人民法院强制执行。复议期间和人民法院审理期间,除法律、法规另有规定外,不停止原处罚决定的执行。
第四十五条 农村信用社及其工作人员违反国家法律、法规的,按有关规定进行处罚。

第九章 附 则
第四十六条 本规定生效之前设立的农村信用社不符合本规定要求的,应当在三年内依照本规定进行规范。具体方案由中国人民银行一级分行确定。
第四十七条 本规定由中国人民银行总行解释、修改、废止。
第四十八条 本规定自颁布之日起生效,1990年10月12日颁布的《农村信用合作社管理暂行规定》同时废止。中国人民银行以前制定的农村信用社管理的有关规定与本规定相抵触的,适用本规定。

附件:农村信用合作社县级联合社管理规定

第一章 总 则
第一条 为加强对农村信用合作社联合社(以下简称县联社)的监督管理,规范县联社行为,充分发挥县联社的职能作用,促进农村信用合作事业健康发展,根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》和有关法规,制定本规定。
第二条 本规定所称县联社,是指经中国人民银行批准设立、由所在县(市)农村信用合作社(以下简称农村信用社)入股组成、实行民主管理、主要为农村信用社服务的联合经济组织,是企业法人。
第三条 县联社依法自主经营,自担风险,自负盈亏,自我约束,以其全部资产对县联社的债务承担责任,依法享有民事权利,承担民事责任;其财产、合法权益及依法开展业务经营受国家法律保护,任何单位和个人不得侵犯和非法干涉。
第四条 县联社的社员,是指向县联社入股的辖内农村信用社。县联社职工可以集中资金向县联社入股,其他法人和自然人不得向县联社入股。
第五条 县联社应遵守国家法律、法规和金融方针政策,主要任务是对本县(市)的农村信用社进行管理和服务。县联社开展业务经营,坚持不与农村信用社竞争的原则。
第六条 县联社依法接受中国人民银行的监督管理。
县联社接受行业统一的业务制度管理。

第二章 机构设立和变更
第七条 联社根据所在县(市)名称命名。
第八条 申请设立联社必须具备下列条件:
(一)有符合本规定的章程;
(二)本县(市)内农村信用社达到八家以上;
(三)注册资本金一般不低于一百万元人民币;
(四)有具备任职资格的管理人员和业务操作人员;
(五)有符合要求的营业场所,安全防范措施和办理业务必需的设施。
本条第二、三款数额由中国人民银行省级分行适当调整,报总行备案。
第九条 设立县联社,申请人应向当地中国人民银行县(市)支行提交下列资料:
(一)申请书,载明拟设立的县联社的名称、所在地、注册资本、业务范围等;
(二)可行性分析报告;
(三)拟定的筹备人员的履历;
(四)中国人民银行规定提交的其他资料。
第十条 设立县联社的申请经审查符合本规定第八条规定的,申请人应当填写正式申请表,并向中国人民银行省级分行提交下列文件、资料:
(一)章程草案;
(二)拟任职的理事长、副理事长和主任、副主任的资格证明;
(三)法定验资机构出具的验资证明;
(四)发起社员名单及出资额;
(五)符合要求的营业场所的产权或使用权的有效证明文件和安全防范措施、办理业务必需的设施的资料;
(六)中国人民银行规定的其他资料。
第十一条 县联社的设立,由中国人民银行县(市)支行报中国人民银行地(市)分行审核,中国人民银行省级分行批准并报中国人民银行总行备案,由中国人民银行颁发《金融机构法人许可证》,并凭该许可证向工商行政管理部门登记,领取营业执照。
第十二条 县联社的下列变更事项,应事先报经中国人民银行省级分行批准:
(一)变更注册资本;
(二)调整业务范围;
(三)更换理事长、副理事长和主任、副主任;
(四)更换机构名称和营业场所。

第三章 股权设置
第十三条 县联社吸纳所在地农村信用社的入股资金,必须符合中国人民银行关于向金融机构投资入股的有关规定的要求。
第十四条 县联社的注册资本总额由社员的入股资金和县联社的公共积累转增资本金构成。
第十五条 每个社员入股金额不得低于五万元,不得高于县联社股金总额的百分之二十。
第十六条 县联社社员必须用货币资金入股,不得以债权、实物资产、有价证券等折价入股。
第十七条 县联社不得印制股票,只发记名式股金证书,作为社员入股所有权凭证和分红依据。股金证书应载明认缴数额及所享有的所有者权益份额。

第四章 组织机构
第十八条 县联社实行民主管理,其权力机构是社员大会。社员大会由理事会负责召集,表决时每个社员一票。
社员大会至少每年召开一次,理事会认为必要时,经二分之一以上理事提议,或三分之一以上社员提议,可以临时召集社员大会。
社员大会行使下列职权:
(一)制定或修改县联社章程;
(二)选举和更换理事、监事;
(三)审议和批准理事会、监事会工作报告;
(四)审议县联社的发展规划和对农村信用社业务的管理办法;
(五)审定和批准县联社年度财务预、决算方案、利润分配方案和亏损弥补方案;
(六)对县联社的分立、合并、解散和清算事项作出决议;
(七)决定其他重大事项。
章程的修改,县联社的分立、合并、解散和清算,要经社员大会以全体社员的三分之二以上多数通过;其他议案必须经社员代表大会以全体社员的二分之一以上多数通过。
第十九条 县联社设理事会。理事会是县联社社员大会的执行机构,由五至十一名理事组成。理事由联社社员大会选举和更换,每届任期三年,可连选连任。理事会会议由理事长召集和主持。每半年召开一次,必要时可随时召开。
理事会行使下列职权:
(一)负责召集联社社员大会,并向联社社员大会报告工作;
(二)执行县联社社员大会决议;
(三)审定县联社的经营方针、年度业务经营计划;
(四)批准县联社的内部管理制度;
(五)批准县联社的人员管理制度和奖惩制度;
(六)聘任和解聘县联社主任、副主任;
(七)审议县联社年度财务预、预算方案和利润分配方案;
(八)批准县联社内部机构设置及调整方案;
(九)提出县联社的分立、合并、解散和清算等重大事项的计划和方案;
(十)章程规定和社员大会授予的其他职权。
理事会理事长、副理事长的选举和更换,要经理事会全体理事的三分之二以上多数通过,其他议案必须经理事会全体理事的二分之一以上多数通过。
理事会设理事长一人,主持理事会工作;副理事长一至二人,协助理事长工作。理事长、副理事长由理事会选举产生,可连选连任。
第二十条 监事会是县联社的监督机构,由三至九名监事组成。监事由社员代表大会选举和罢免。每届任期与理事会相同,监事应有社员代表、职工代表组成。理事、主任、副主任和财务负责人不得兼任监事。
监事会会议由监事长召集和主持,每半年召开一次,必要时可随时召开。
监事会行使下列职权:
(一)向联社社员大会报告工作;
(二)派代表列席理事会会议;
(三)监督县联社执行国家法律、法规、政策;
(四)监督县联社履行其对农村信用社的管理、指导、协调和服务职责;
(五)对理事会决议和主任的决定提出质询,并要求复议;
(六)监督县联社经营管理和财务管理;
(七)章程规定和社员大会授予的其他职权。
监事会决议必须经监事会全体监事的二分之一以上多数通过。
监事会设监事长一人,主持监事会工作。监事长由监事会选举和更换,可连选连任。
第二十一条 县联社实行理事会领导下的主任负责制。
县联社设主任一人,为法定代表人,副主任一至二人。县联社正、副主任由县联社社员大会选举,中国人民银行县(市)支行初审,中国人民银行地(市)级分行复审,报中国人民银行省级分行批准其任职资格后,由理事会聘任。
主任和副主任可以由理事长、副理事长兼任。
主任全面负责县联社的管理经营,行使下列职权:
(一)负责管理辖内农村信用社的业务活动,提出工作方案并组织实施,保证辖内农村信用社顺利开展业务并健康发展;
(二)主持县联社的管理经营工作,组织实施理事会的决议;
(三)拟定联社内部管理制度草案;
(四)拟定县联社发展规划和经营计划草案;
(五)拟定联社年度财务预、决算方案和利润分配方案;
(六)提出符合县联社特点的人员管理制度和奖惩制度草案;
(七)拟定县联社内部机构设置及调整方案;
(八)决定对内部工作人员的奖惩;
(九)推荐副主任人选,报理事会审议;
(十)任免县联社的中层管理人员;
(十一)根据县联社人员管理制度和工资制度聘任或解聘职工;
(十二)章程规定和理事会授予的其他职权。
第二十二条 联社的理事长、副理事长、主任、副主任及其他主要管理人员不得在党政机关任职,不得兼任其他企事业单位的高级管理人员,不得从事除本职工作以外的其他任何以盈利为目的的经营活动。

第五章 基本职责
第二十三条 根据中国人民银行有关规定,县联社对辖内农村信用社行使以下管理职能:
(一)根据全国农村信用社统一的规章制度,制定辖内农村信用社人事、劳资、信贷、财务、会计、稽核、保卫等方面的具体制度办法并组织实施;
(二)管理农村信用社人事、劳资,统筹解决农村信用社职工退职退休经费;
(三)制定并检查、考核农村信用社信贷、财务收支计划执行情况,稽核、辅导农村信用社业务和财务;
(四)监察、处理农村信用社案件,组织指导农村信用社做好安全保卫工作;
(五)协调有关方面的关系,维护农村信用社的合法权益;
(六)综合汇总农村信用社的会计、统计报表,按规定及时上报;
(七)其他管理职能。
第二十四条 县联社为辖内农村信用社提供以下服务:
(一)组织农村信用社之间的资金调剂;
(二)经中国人民银行批准,参加资金市场,为农村信用社融通资金;
(三)办理或代理农村信用社的资金清算和结算业务;
(四)组织管理农村信用社的社团贷款;
(五)组织做好农村信用社的现金供应和回笼;
(六)筹集、管理农村信用社风险防范基金;
(七)组织农村信用社职工培训教育;
(八)组织经验交流,为农村信用社提供各种信息咨询服务;
(九)其他服务职能。
第二十五条 县联社在做好对辖内农村信用社管理和服务工作的前提下,自身也可以办理存款、贷款等业务,支持农村经济发展。县联社办理存款、贷款、结算等业务,执行《农村信用合作社管理规定》的有关规定。
第二十六条 县联社执行国家统一制定的农村信用社财务会计制度,按照国家有关规定,真实记录并全面反映其业务活动和财务状况,编制年度财务会计报告,并汇总全辖农村信用社的会计报表,及时报送中国人民银行。县联社不得在法定的会计帐册外另立会计帐册。
第二十七条 县联社应聘请中国人民银行认可的会计师事务所对其财务报表及财务状况进行审查。
第二十八条 县联社应定期向理事会和监事会报告其财务状况。

第六章 接管与终止
第二十九条 县联社已经或可能出现信用危机,严重影响存款人利益时,中国人民银行可以按有关规定对该联社实行接管,对其进行整顿,改善资产负债状况,恢复正常经营能力,接管期限不得超过十二个月。接管期限届满,中国人民银行可视情况决定延期,但接管期限最长不超过两年。
第三十条 县联社因分立、合并或者出现章程规定的解散事由需要解散的,应当向中国人民银行提出申请,并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划,经中国人民银行批准后解散。
县联社解散的,应当依法成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。由中国人民银行监督清算过程。
第三十一条 县联社因吊销许可证被撤销的,由中国人民银行组织成立清算组,进行清算,按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。
第三十二条 县联社不能支付到期债务,经中国人民银行同意,由人民法院依法宣告其破产。
第三十三条 县联社因解散、被撤销和被宣告破产而终止。

第七章 罚 则
第三十四条 县联社超越本规定第二十四条规定的服务范围从事经营活动的,中国人民银行有权责令其停止超越部分的经营活动,没收其超越部分的非法所得,并处以一万元至三万元的罚款;情节严重的,则责令其停业,直至吊销其营业许可证。
第三十五条 本规定的行政处罚,由中国人民银行决定并执行。当事人对处罚决定不服的,可在接到处罚通知书之日起十五天内向中国人民银行申请行政复议;对复议决定不服的,可在收到复议决定通知书之日起十五天内向人民法院起诉。逾期不申请复议和起诉,处罚决定生效。对不执行处罚决定的,由作出处罚决定的机关强制执行或者申请人民法院强制执行。复议期间和人民法院审理期间,不影响原处罚决定的执行。
第三十六条 县联社及其工作人员违反国家法律、法规的,按有关规定进行处罚。

第八章 附 则
第三十七条 本规定生效之前设立的县联社不符合本规定要求的,应当在三年之内依照本规定进行规范,具体期限由中国人民银行一级分行确定。
第三十八条 本规定由中国人民银行总行负责解释、修改。
第三十九条 本规定自颁布之日起生效。中国人民银行以前制定的农村信用社管理的有关规定与本规定相抵触的,适用本规定。


共同危险行为责任构成的理论反思

齐 汇清华大学法学院

【案情介绍】
正义网重庆4月21日讯,莫名其妙被高空掉下的花盆砸成7级伤残的受害者蒋祥发,将花盆下落地??重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户共同告上法院。2002年4月16日,重庆市渝中区法院开庭审理了此案。
据了解,原告蒋祥发原是中国十八冶金建设公司第三工程公司的电工。2001年9月27日早晨6时许,当他途经文华大厦B座路段时,被该楼一住户抛下的一个装满重达两公斤左右泥土的塑料花盆击中头部,当即倒地昏死过去。之后,蒋被人送到医院抢救治疗,先后花去医药费7.1万余元。2002年9月25日,经市法医验伤所鉴定,蒋有轻度智能障碍,且伴有外伤性癫痫,属7级伤残。由于出事之后一直查不出是哪家住户扔下的花盆,7万多元的医药费使蒋祥发背下了沉重的债务。于是,他一纸诉状将文华大厦B座55户住户全部告上了法庭,要求这些住户共同赔偿医疗费、后续医疗费等各项费用25万余元。
法庭上,蒋祥发的代理律师认为,花盆是从文华大厦3、4单元抛下的,由于这起高空抛物伤人案一直无法查到肇事者,按照法律规定,该民事案件应由文华大厦整栋楼的住户共同承担相关法律责任 。

【各种观点】
在本案审理过程中,存在着这样几种观点:
第一种观点认为,按照传统侵权行为法中“为自己行为负责”的理论和过错责任的基本归责原则,本案中的原告必须查清到底是由哪个住户施加的侵权行为,并请求其承担相应的侵权损害赔偿责任。
第二种观点认为,应当依照侵权行为法中关于共同危险行为的有关规定,要求重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户共同承担原告所受损害之连带赔偿责任。
第三种观点认为,本案中55户住户有一家的花盆掉下将原告砸伤的侵权行为并不构成共同侵权行为,而应当采取过错推定的归责方式,通过合理范围的划定来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。

【学理分析】
以上三种观点中,笔者支持第三种观点,即应当采取过错推定的归责方式来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。第一种和第二种观点在分别在法政策和责任构成上出现了实践和理论上的“不正义因素”,以下对于上述二者稍加分析。

一、对第一种观点的分析
根据第一种观点,受害者必须查清到底是由哪个住户实施的加害行为,并对其行使侵权损害赔偿请求权。但是由于人类社会的高速发展,现代社会中高层建筑以前所未有的速度在城市里激增,导致由此带来的一系列社会问题和法律问题。1此种问题所造成的损害的往往属于“瞬时发生的意外事件”,故此受害人常常无法预知和确定此种损害究竟为何人所为。按照侵权行为法的一般理论,侵权损害赔偿请求权的行使必须有特定的相对人,进而由此基础上证明侵权责任构成的其他要件。而在此种较为特殊的侵权行为中,由于被告往往难以确定,而导致被害人处于极为不利的地位,致使被害人的权利难以得到救济,从而违反了公平正义的自然法理念。
不过也许事实并不完全如此。在本案中,当受害人蒋祥发被高空掉下的花盆砸伤后,其如果真正希望找出肇事者在一般情形下也并非难事。如果其真正愿意查出加害人,蒋祥发完全可以以过失致人伤害罪为由,请求公安机关启动刑事侦察程序。一旦公安机关刑事侦察介入本案,相信本案的真凶将很容易查出。但是就本案看来,原告所希望的是及时的得到民事救济,而对于加害者刑事责任的追究把持消极的态度。因为如果真正查出真相,万一此人没有足够的责任财产,那么原告的损害依旧无法得到及时的补偿,而这对于原告将是极为不利的。因此原告选择了民事诉讼的方式,请求重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户共同承担对其损害的连带赔偿责任,以期尽快得到民事赔偿。但是在民事诉讼中由于原告自己不能启动刑事侦察程序,因此要求由原告完全查清损害的实际制造者,实为难为原告之举措,此种处理案件的方式存在着不公平之处较为明显,故此不多赘。

二、对第二种观点的分析
按照第二种观点,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任”和我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款之规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”认为本案构成共同侵权中的共同危险行为,并对重庆市渝中区文华大厦B座的55户住户苛以向原告损害进行赔偿的连带责任。我认为,此种看法在学理上是不存在合理依据的。
首先,共同危险行为的构成要件应当包括以下几个方面:1、存在数个行为人或者参与人,且数人之间并没有共同故意或者共同过失;2、数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为;3、数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”;2由以上三者我们应当看出,本案不符合共同危险行为的构成要件。首先,共同危险行为要求存在数个行为人或者参与人。而在本案中,实际上只存在一个加害人,并不存在数个加害人的情形。其次要求数个加害人共同实施危及受害人人身安全的行为,但是在本案中我们怎么也不能找到所谓“共同实施”的痕迹,因此亦不应当构成共同危险行为。最后要求加害行为与损害后果之间存在“不确定的因果关系”。而本案中除加害者外,其他54户住户根本就没有实施任何加害行为,甚至没有实施任何具有危险性的行为,又如何将“不确定的因果关系”加载于根本没有实施任何与原告损害有关的行为的住户身上呢?将此种情形视为共同危险行为显然是没有理论依据的。
其次,有的学者认为在此种情形下,应当让受害人处于一种优越的地位,使其合法权利能得到有效的保护。并认为从保护受害人出发,仅能证明自己未从事加害行为不能被免责,必须证明谁是加害人才能被免责。 我认为,这种立场是值得商榷的。其一,使受害人处于一种优越的地位是指对于加害人(此处的加害人包括实行了具有损害被害人利益的危险行为的加害人)而言,而不是对于所有人而言。之所以给予受害者这种法律上的优越地位是因为加害人的侵权行为导致法律对加害人进行了“减等的评价”,从而有利于被害者的救济。但是除开加害者外,其他的住户并没有实施任何加害于被害人的行为,又为何要对这些“无辜者”进行“减等的评价”呢?难道是因为这54户住户不应当住在重庆市渝中区文华大厦B座这座居民楼里?这显然是不成立的。其二,对于共同危险行为免责事由的问题笔者持有不同的见解。在此问题上,学界大致分为两大学派。一为肯定说,二为否定说。肯定说认为,只要数人中有人能够证明自己根本没有加害他人的可能的,也就证明了自己没有实施危险行为,此时即便其他人中仍然不能确知谁为加害人,也应当将该人排除在共同危险人之外,使其免责。 否定说的学者认为为了更加有效的保护受害人应当采取否定说,因为即使数人中的某人能够证明自己没有加害行为,也不能当然地令其他人负赔偿责任,倘若其他人也如法炮制地证明自己没有加害行为,则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象,受害人所受损害根本无法获得补救。 我认为,此二种观点都存在着值得商讨的地方。对于肯定说,笔者提出的疑问是“能够证明自己根本没有加害他人的可能的,也就证明了自己没有实施危险行为”又怎么会纳入要证明的视野之内呢?比如,有的学者举例,说甲乙丙三人同时开枪,有一发子弹打中了受害人丁,导致丁由于中弹死亡。然后说由于甲的子弹开枪时被卡在了枪膛里,没有发射出去,因此在诉讼中,甲可以举证证明自己的行为根本不存在伤害丁的可能,由此被免除共同危险行为的赔偿责任。但是没有发射子弹,在根本上就不可能造成对丁的损害,实属加害行为客观不能的场合。既然根本没有实施具有危险性的行为,又怎么会被纳入共同危险行为的“考察范围”之内呢?对于否定说,笔者认为这种观点过分的强调受害人的权利而极大的忽视了加害人的权利,剥夺了加害人在自己处于不利局面下“为自己辩护”的权利。在司法实践中不宜采用。其三,依照王利明教授的观点,“从保护受害人出发,仅能证明自己未从事加害行为不能被免责,必须证明谁是加害人才能被免责。”此种对免责事由的界定方式可能会导致对加害人极为不利的局面。首先,这种严格的限制不利于保护无辜者的合法权益,给非实际造成损害者施以过重的证明负担,将公平和正义的天平过分的倾向于受害人一方,不利于实现法的正义性和正当性。其次,要求数个加害人指认到底是由哪个具体的加害人实施了侵权行为将有违共同危险行为的本质属性。因为如果有人可以通过举证证明到底是由哪一个侵权人实施了侵权行为,势必将打破共同危险行为的构成格局。共同危险行为的归责方式本来就是在查不清真正的加害人的情况下才予以实施的一种处理损害赔偿的方式,但是如果共同危险行为人能够证明具体由哪一个加害人实施的加害行为,将超出共同危险行为的理论范畴,成为其他的侵权归责形态。最后,此种“排除自己,指认他人”的方式在实际操作中具有弊端。因为如果在数人中某人确知哪个共同危险行为人为实际的侵权人,但是由于胁迫等种种原因致使其不敢提出指认的情形,将有可能导致非公平和非正义的产生。就算事后查出此种胁迫的原因予以司法救济,也将是司法资源的一种浪费。另一方面,这种指认有可能导致几个共同危险行为人为了使自己脱身从而联合起来指认一个共同危险行为人的情形,而当此被指认人为无辜者时,将更加的有失公允。

三、对第三种观点的分析
第三种观点认为,本案中55户住户有一家的花盆掉下将原告砸伤的侵权行为并不构成共同侵权行为,而应当采取过错推定的归责方式,通过合理范围的划定来确定55户住户中应当推定由哪些人来承担损害赔偿责任。之所以该种观点认为本案不够成共同侵权行为,理由在于本案中并非55户住户均同时实施了对原告蒋祥发的危险行为。如果说本楼的55户住户同时将55个花盆从楼上扔下,其中有一个或者数个砸中原告,那么本案即可认定为共同危险行为。有的学者对此种认定方式提出了疑义,认为如果机械的照搬共同侵权行为的构成要件,将“共同行为”的范围作严格限定范围的解释将有可能导致不利于对原告的救济。比如德国学者Esser对于如何认定“共同行为”提出了一个较为宽松的标准,其认为:“只要当受害人陷于因果关系举证上的困难时,就不应当局限于数个参与人应有时间与空间上的结合这一要件,即使没有如此结合的事实,也会适用共同危险行为。”目前,Esser的这一学说已经成为了德国的通说。
虽然Esser的学说已经成为德国的通说,但是笔者认为这种学说并不适合在我国适用,此种学说借鉴进来,将有可能导致外部资源难以本土化的尴尬。Esser的学说之所以成为德国的通说,是因为德国民法在其漫长的发展与进化的过程中,不断的总结本国司法实践经验和本国公民道德水准以及认识问题的基本观点和态度后得到的理论。在德国人看来,这种制度的建构能使得法意与人心之间形成和谐的统一。
在德国民法的发展历程中,对于共同行为的判断经历了一个由严格到宽松的演变过程。早期的德国帝国法院与联邦最高法院都非常严格的解释共同危险行为,要求数个被告的行为必须是在同一时间、同一场所的行为,即“时空上的共同性”。如果各被告的行为在时间上和场所上发生了分离,就不属于共同危险行为。 后来,随着德国民法的发展和社会的进步,法院的判例和学说逐步放宽了这一要求,认为只要具有时间或场所上的关联性就可以了,无需时空上的同一性。由于此种观点受到德国著名民法学家Karl Larenz的推崇,因此在一段时间内,此种认识成为德国的通说。
对于共同危险行为构成要件中,到底如何认定“共同行为”,我国大陆学者提之甚少。其实该问题甚为重要。因为如果将此种认定标准规定得过于宽松,将导致那些与受害人的损害毫无关系的人被无辜的背上证明责任的沉重包袱,这样对于这些共同危险行为中的无辜者是极为不公平的。他们往往没有实施任何具有危险因素的行为,而要承担一定的损害赔偿责任。这种制度设计在当今中国社会的大环境下是不符合民众基本意愿和内心情感的。如果将标准规定的过于宽泛,将有可能导致司法资源和社会资源的巨大浪费。因为在这55户住户中的大多数看来,自己并没有实施任何加害行为,而要自己承担原告蒋祥发的损害赔偿责任的这种做法是不正义的。因此他们就会想尽一切办法来证明自己的免责事由。由于人数较多,每个人都来证明自己的免责事由势必导致司法程序的冗长和社会应有资源的浪费。另一方面,从主观证明责任的角度来看,要证明某个事实存在往往是比较容易证明的,因为发生过抑或既已存在的事实在现实中往往留有痕迹。而如果要行为人证明自己没有做过某个行为,将非常的困难。 在本案中,55户住户中没有实行侵权行为的住户需要证明自己与原告的损害无关,就必须证明以下一些事实:1、自己家里在案发之时没人,且自己家里没有用花盆养花(因为搁置在窗台或者阳台上的花盆有可能受外界的某种因素影响而从高空坠落);2、自己当时却实在家,但是不存在将花盆碰落的事实。而这些事实当中大多数是属于某种事实没有发生过的证明,此种证明往往很难穷尽所有的合理怀疑的情况,因此对于这些“无辜的大多数”施以如此重的证明责任将有违正义的基本理念。因此,我认为将认定“共同行为”的标准扩展得过于宽泛在现今的中国社会是不可取的,这种制度的移植应当稍加缓行。
相反,如果将此种标准认定的过于严格,又极有可能导致无辜的受害人无法得到充分而及时的救济。此种假设的理由在前文第一种观点的阐述中已经加以说明,故此不赘言。
综上所述,笔者认为应当在无辜的受害人和无辜的“大多数”之间寻求一种适度的平衡,既使得受害人能及时的得到救济又不冤枉那些自始“置身事外”的善良人。我比较赞同Larenz教授的观点,认为数人的行为具有一定的时间和空间上的关联性,以致这些行为被整体的加以看待,并都与受害人损害事实之间存在潜在的因果关系。因此在处理本案的过程中,我们不能够一味的为了保护受害人的利益而对整栋楼的住户均苛以赔偿责任。而应当通过物证检验技术比较精确的确定是从哪一层以及以上的楼层扔下来的,然后再将具有这种加害可能性的住户和房屋的产权人拉入诉讼程序,通过法庭辩论与调查,充分的予以他们“为自己辩护”的权利,从而排除不具有加害可能性的住户,最后要求那些不能证明自己免责事由的住户对原告的损害承担连带责任。但是这种对“无辜”住户苛以损害赔偿责任的理论依据不应当视为共同危险行为中对行为人的责任认定,而应当理解为一种单纯的过错推定。即原告能证明其所受的损害是由被告或者有可能由被告所致,而被告不能证明自己没有过错,法律上就应当推定被告有过错并应负民事责任。

【结语】
这是一篇并不规范的学术论文,因为并不存在所谓之提出问题、分析问题、解决问题的严谨的逻辑结构,从观点的取向上来看,本文具有更多的后现代法学中解构主义的理论色彩,更多的是在怀疑、在发问、在思考、在批判。本文并不符合法学建构主义的理论要求,没有提出什么理论上的“新鲜货”,所以只能是一种反思和检讨。西方后现代主义哲学家言及:“没有建构的解构是不负责任的解构”,或许本文又再一次的将自身置于这种批判的视野之内,但求引发法律人对于共同危险行为责任构成的理论反思与自我检讨。
本文中笔者着力论述了关于共同行为的认定标准的问题,并提出要找寻符合中国本土资源和人情习惯的制度建构抑或制度移植。Esser教授的理论虽然在德国具有通说地位,但是他所倡导的那种宽松的认定标准并不符合我国现阶段老百姓的基本情感和道德范畴。因此如何制定或借鉴国外在共同危险行为这一问题上的制度规定,并使其符合中国人的价值情感和评判标准将是我国侵权法学界值得再研究的一个问题。

尾注:
1 由于现代社会高层建筑的增加,带来一系列的问题。比如在高层建筑之间形成了各种长度、宽窄不一的“建筑峡谷”,而这些“建筑峡谷”又往往导致城市飓风的产生。在法律方面产生了建筑物搁置物、悬挂物坠落致人损害的情形,在日本亦有因建筑物过高导致遮挡阳光而引发的基于光明权而产生的请求权等。
2 参见王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,中国社会科学出版社2004年版,第229页以下。(此部分由程啸撰写)
王利明:《侵权行为法归责原则研究》,中国政法大学出版社2002年版,第312页。
当然,王利明教授的观点应当属于肯定说中较为严格的一种认定免责事由的方式,但总的来说还是偏向于肯定说的基本立场。
肯定说和否定说的观点参见王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,第237页。(此部分由程啸撰写)
参见王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,中国社会科学出版社2004年版,第231页。(此部分由程啸撰写)
在这个方面,德国的一些制度设计中我们可以看到与我国的极大的不同之处。比如德国刑法关于不作为犯罪的规定方面,德国人认为如果看到有人落水,而站在岸边的围观者见死不救,通通构成不作为犯罪。而如果将此种制度引进到中国,将导致法意与人心的脱离。德国的社会结构与我国存在巨大的差异,人们在道德以及情感等方面的认识和标准存在着差异,因此Esser的观点是适应德国社会基本价值观念和人们基本情感的制度建构,但是此项制度如借鉴到当今中国,将导致外部资源难以本土化的结果。
例如德国帝国法院(RG)1919年7月12日。本资料来源于王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题:最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》,中国社会科学出版社2004年版,第230页。(此部分由程啸撰写)
在此问题上能予以提及的例子有很多。比如要求行为人证明自己结过婚,行为人只要拿出结婚证或者离婚证即可证明。但是如果要求行为人证明自己没有结过婚,则是相当困难的事情。又比如要求行为人证明自己说过某句话,行为人可以提供相关的人证和某些视听资料予以佐证。但是如果要求行为人证明自己没有讲过某句话,将是十分困难的事情。因为既然没有讲过,就意味着在世间没有留下过任何痕迹,没有任何痕迹的证据又何以加以直接证明呢?
此种定义先见于佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版,第570页。笔者对于原文的定义进行了一些增改,以符合本文的基本立场。

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