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广东省建设工程招标投标管理条例(修正)

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:16:16  浏览:8481   来源:法律资料网
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广东省建设工程招标投标管理条例(修正)

广东省人大常委会


广东省建设工程招标投标管理条例(修正)
广东省人民代表大会常务委员会


(1993年7月15日广东省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过,1999年9月24日广东省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议修订)

第一章 总则
第一条 为了加强本省建设工程招标投标的管理,维护建设市场的正常秩序,确保工程质量,提高投资效益,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内进行建设工程招标投标活动,适用本条例。
本省行政区域内的下列建设工程项目总承包、勘察、设计、施工、设备供应、建设监理,必须进行招标:
(一)全部或者部分使用政府投资、融资的建设工程;
(二)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设工程;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设工程;
(四)国有、集体所有制单位投资的建设工程;
(五)国有、集体所有制单位参与投资的建设工程;
(六)国有、集体所有制单位参股的企业投资的建设工程。
第三条 建设工程项目总承包招标,是指发包人将其建设工程的勘察、设计、设备供应、施工、装饰装修等,通过招标方式发包给符合资质条件的总承包单位的行为。
建设工程勘察、设计招标,是指发包人通过建设工程的勘察、设计方案的招标,将该建设工程的勘察任务和工程设计任务发包给符合资质条件的建设工程勘察、设计单位的行为。
建设工程施工招标,是指发包人将其建设工程的基础、土建、设备安装、管线敷设、装饰装修施工任务,通过招标方式,发包给符合资质条件的施工单位的行为。
设备供应和配套机电设备、专用和非标准设备的供应任务,通过招标方式,发包给符合条件的供应单位的行为。
建设监理招标,是指发包人将其建设工程的监理任务,通过招标方式,委托给符合资质条件的建设监理单位的行为。
第四条 县级以上人民政府建设行政主管部门是本行政区域内的建设工程招标投标主管部门,负责建设工程招标投标的监督管理和本条例的组织实施。
同级人民政府有关行政管理部门,在各自的职责范围内,做好建设工程招标投标的监督管理工作。
第五条 建设工程招标投标监督管理,按项目隶属关系分别由省、市、县人民政府建设行政主管部门负责。
中外合资、中外合作项目和跨地区合格项目的招标投标,由本省主投资方住所地或者项目所在地的建设行政主管部门负责监督管理。
第六条 按本条例规定必须进行招标发包的建设工程的招标投标,应当按照项目的隶属关系,分别在省、市、县人民政府批准设立的建设工程交易中心(以下简称交易中心)进行。
交易中心是在建设工程招标投标活动中为招标人和投标人提供场所、信息和咨询服务,为有关部门在该中心内办公提供必要条件,使招标投标活动公开、公平、公正进行的服务机构,其不得代理组织招标和参与评标定标。
建设行政主管部门负责对同级人民政府批准设立的交易中心提供的有关建设工程招标投标活动中的服务进行监督和管理。
第七条 同级人民政府有关行政管理部门负责的建设工程招标投标资格审查、建设工程施工许可证核发或者建设工程开工报告审批、建设工程质量和安全监督手续办理等工作,应当在交易中心内办理。
第八条 建设工程的招标投标,应当遵循公开、公平、公正、择优、诚实信用的原则。任何单位和部门不得进行地方保护和行业垄断,禁止限制和排斥本地区、本系统外符合资质条件的单位参加投标。
第九条 建设工程招标实行业主负责制。
本条例所称业主为建设工程的投资者。建设工程由政府投资的,业主为建设工程的管理者或者使用者。

第二章 招标
第十条 本条例第二条第二款所列必须进行招标发包的建设工程的具体范围和规模标准为:
(一)需要统筹安排的基础设施的项目总承包;
(二)国家和地方的重点建设工程和大中型建设工程的勘察和建设监理;
(三)城市主干道、广场、交叉路周边的二级以上建筑物,城市大中型公共建筑,超高层建筑,用地面积二万平方米以上的居住小区和工业小区,城市主要街道的景观和广场,以及重点建设工程的设计;
(四)建筑面积一千平方米以上或者工程发包价一百万元以上的单体房屋建筑和居住小区,以及工程发包价三百万元以上的工业、能源、交通、水利、市政等建设工程的施工;
(五)总概算在三百万元以上的建设工程所需的成套设备、配套机电设备、专用设备和非标准设备的供应。
地级以上的市人民政府建设行政主管部门可以根据当地实际,制定不高于前款规定的范围和规模标准,报同级人民政府批准后执行。
外商和私人独资、捐资的建设工程,是否以招标方式发包,由业主、捐资者自行决定,但是,涉及社会公共利益和公众安全的建设工程,应当依法招标发包。
县级以上人民政府确认的抢险抗灾、以工代赈、保密等不宜招标发包的建设工程,可以不通过招标方式发包。
项目总承包、勘察、设计、施工、建设监理等单位自筹资金并且自用的建设工程,其单位的资质条件符合要求的,经建设行政主管部门核准,可以自行承担相应的任务。
第十一条 建设工程招标发包时应当具备下列条件:
(一)招标人进行勘察、设计招标发包时,应当取得该项目的建设用地规划许可证,并已办理建设用地手续和立项审批手续;
(二)招标人进行总承包招标发包时,应当取得建设用地规划许可证,并已办理建设用地手续和立项审批手续,建设资金已落实;
(三)招标人进行建设全过程监理招标时,应当完成立项审批手续;招标人进行建设工程施工阶段监理招标时,应当完成勘察和设计工作;
(四)招标人进行施工招标时,应当取得建设工程规划许可证,建设资金已落实;按规定应当实行建设监理的工程,已签订建设监理合同;
(五)招标人进行设备供应招标发包时,应当完成设计工作,设备的技术性能已确定,所需资金已落实。
第十二条 招标人具备下列条件的,可以自行组织招标:
(一)拥有与建设工程招标项目相适应的工程技术、经济管理人员;
(二)具有编制招标文件的能力;
(三)具有组织开标、评标、定标的能力。
招标人不具备前款条件的,应当委托具备前款条件的招标代理机构代理其组织招标。
第十三条 招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标的,招标人应当通过交易中心以信息网络、市级以上公开发行的报刊或者其他媒介公开发布招标公告,邀请符合资质条件的不特定的法人投标;邀请招标的,招标人应当通过交易中心以邀请书的方式邀请不少于三名符合资质条件的特定的法人投标。
以邀请招标方式进行发包的建设工程,应当具备下列条件之一,并经建设行政主管部门批准,其中,属省重点建设工程的,由省人民政府批准:
(一)技术性和专业性强,国内符合资质条件的潜在投标人不超过十家的;
(二)公开招标时,申请投标的合格投标人不足三名,需要重新组织招标的;
(三)利用外国政府或者国际金融组织贷款,提供贷款方要求进行邀请招标的。
公开招标时,符合资格的法人申请投标超过八名时,招标人在交易中心的见证下,可以从中随机抽取不少于八名为正式投标人;符合资格的法人申请投标不超过八名时,申请人为正式投标人。
公开招标和邀请招标时,提交投标文件的合格投标人不足三名时,招标人应当重新组织招标。
第十四条 建设工程招标按下列程序进行:
(一)编制招标文件;
(二)发出招标公告或者邀请书;
(三)递交投标申请书;
(四)选定符合条件的投标人;
(五)举行招标会议;
(六)编制和递交投标文件;
(七)编制和审核标底;
(八)组建评标委员会;
(九)举行开标会议;
(十)评标并确定中标单位;
(十一)发出中标通知书;
(十二)签订承发包合同。
第十五条 招标文件的内容应当包括招标工程的基本情况和各项要求、评标定标原则和办法、对投标文件内容的要求和承发包合同的主要条款。
招标人在发出公告或者邀请书之前,应当将招标文件报建设行政主管部门备案;建设行政主管部门收到备案报告后,应当对招标人或者其委托的招标代理机构组织招标的资格和招标文件的合法性进行审查。
第十六条 招标人举行招标会议时,应当向投标人分发招标文件和介绍招标项目的有关情况和要求;对投标人提出的问题进行说明。
招标会议举行后,招标人根据招标项目的具体情况,可以组织投标人进行现场勘查并负责答疑。
第十七条 招标人应当留给投标人编制投标文件的合理时间。从招标文件发出之日起到投标人提交投标文件的截止时间,不得少于十日,其中项目总承包招标、设计招标、大型项目的施工招标,不得少于二十日。
第十八条 招标人发出招标文件后,不得擅自变更。确需变更的,应当报原备案机关备案,并在投标截止时间五日前,以书面形式通知所有的投标人。
第十九条 招标项目的标底,应当根据设计图纸及有关资料、招标文件,参照国家规定的技术、经济标准规范及定额进行编制,报建设行政主管部门组织审定。
标底审定工作应当在交易中心进行并在开标之日前审定完毕。审定标底由具有资格的工程造价咨询单位负责,但与投标人有利害关系的单位和人员应当回避。
一个招标项目只能编制一个标底。标底经审定后,应当交交易中心密封保存,在开标前不得泄露。

第三章 投标
第二十条 凡在本省依法登记注册的建设工程总承包、勘察、设计、施工、设备供应、建设监理的法人,均可以申请参加与其技术资质等级和经营范围相适应的建设工程投标。
第二十一条 未在本省依法登记注册的省外、国外公司以及香港特别行政区或澳门、台湾地区的公司申请参加投标的,应当向省建设行政主管部门或其委托的市建设行政主管部门办理投标资格审查手续,经批准后方可参加投标。
第二十二条 两个或两个以上法人组成联合体投标的,联合体各方应当签订合作承包合同,明确各方拟承担的工作和责任。该联合体应当以一个投标人的身份共同投标,可以参与投标的建设工程,应当在资质等级低的一方的业务许可范围内。
联合体投标中标的,联合体各方就中标项目共同向招标人承担连带责任。
第二十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,其中,施工招标的投标文件应当载明拟负责招标项目的项目负责人和主要工程技术人员及其资格、业绩,并在投标文件提交截止时间之前,密封并在封口加盖投标人公章和法定代表人签名后,送达交易中心。
第二十四条 投标人需要对已提交的投标文件进行变更和补充的,应当在投标文件提交截止时间前,将变更、补充文件密封并在封口加盖投标人公章或者业务专用章和法定代表人或者其委托的代表人签名后,并达交易中心。法定代表人委托签名的,应当开具书面委托书。
招标人在开标前可以撤回其投标文件和相关的变更、补充文件。
招标人收到投标人提交的投标文件和变更、补充文件后,应当妥善保管,在开标前不得开启、遗失。
第二十五条 投标人提交投标文件时,应当同时向招标人交纳投标保证金。落标人交纳的保证金应当于评标工作结束之日起七天内退回;中标人交纳的保证金应当于签订合同时退回。
中标通知书发出后,中标人拒绝签订合同的,保证金不予退回。招标人拒绝签订合同的,应当向中标人支付双倍保证金,但招标人依照本条例第三十八条第二款规定不与中标人签订合同的,可以不退回中标人交纳的保证金。
第二十六条 投标人根据招标文件载明的实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体结构工程分包给符合资质条件的其他单位完成的,应当在投标文件中载明。
第二十七条 投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,不得损害招标人或者其他投标人的合法利益。
投标人不得以他人的名义投标,不得弄虚作假骗取中标。
施工单位和建设监理单位有隶属关系的,不得同时参与同一建设工程的投标。
第二十八条 任何单位和个人不得以征地、拆迁、设计、垫资承接任务和介绍建设用地等为条件,要求招标人将应当实行招标的建设工程发包给其指定的单位或个人承包。

第四章 开标、评标和定标
第二十九条 开标、评标和定标活动,由招标人主持,接受建设行政主管部门和有关部门监督管理。
第三十条 招标人应当在提交投标文件截止时间的同一时间举行开标会。招标人应当邀请所有投标人的法定代表人或者其委托的代理人参加开标会议。
第三十一条 举行开标会议时,应当在会上公布评标委员会成员名单、评标定标原则和办法,启封投标文件,确认投标文件的效力,宣读投标人、报价和投标文件的主要内容,启封和公开标底。
评标定标的办法中应当明确规定标价浮动范围。
第三十二条 有下列情形之一的投标文件无效:
(一)逾期送达的;
(二)未密封的或者在封口处没有按本条例第二十三条和第二十四条第一款规定盖章和签名的;
(三)未按招标文件的主要条款编制的;
(四)投标人的法定代表人或者其委托的代理人未参加开标会议的。
第三十三条 评标定标由评标委员会负责。
评标委员会由招标人和有关的技术、经济等方面的专家组成,成员人数为七人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会中的技术、经济专家,由招标人从交易中心的专家库中随机抽取确定。
与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会。
第三十四条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
评标委员会成员不得私下接触投标人,不得接受投标人的财物或者其他好处。
第三十五条 评标定标应当采用评分、记名投票或者其他公平可行的方式评定:
(一)项目建设总承包评标定标,以设计方案合理,技术和工艺水平先进,建设工期及质量有保证,投标报价合理,技术力量和管理力量符合要求等为依据;
(二)勘察评标定标,以工程技术人员、设备能力符合要求,勘察质量和工期有保证等为依据。
(三)设计方案评标定标,以设计方案合理、具有特色,工艺和技术水平先进,经济效益好,收费合理,设计进度能满足工程需要为依据;
(四)施工评标定标,以报价合理、施工技术先进、施工方案可行、工期和质量有保证、项目负责人工作量适当、招标文件和经审核的标底为依据;
(五)设备供应评标定标,以设备先进,价格合理,各种技术参数符合设计要求,投标单位资信可靠、售后服务完善等为依据;
(六)建设监理评标定标,以技术和经济管理水平和力量符合要求,监理方法可行,措施可靠,有相当的监理业绩,收费是否符合国家规定等为依据。
二年以内曾获得省级优良工程勘察、省级优良工程设计、省级优良样板工程以上奖项的投标人,在同等条件下可以优先中标。
第三十六条 从开始评标至定标的时间,小型工程不超过三日,大中型工程不超过十日,特殊情况可以适当延长,但最长不超过二十日。
第三十七条 招标人应当自确定中标人之日起三日内,向中标人发出由交易中心确认的中标通知书,并将中标结果以书面方面通知落标人。
未经交易中心确认的中标通知书无效。
第三十八条 招标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照中标标价、招标文件和投标文件的内容,与中标人签订承发包合同。
招标人无正当理由不得拒绝与中标人签订合同,但招标人提供证据证明中标人有下列行为之一的,经建设行政主管部门确认,该中标无效,招标人可以不与中标人签订合同:
(一)中标人与其他投标人串通进行投标的;
(二)中标人以他人的名义进行投标的;
(三)中标人弄虚作假骗取中标的;
(四)施工招标的中标人与招标人已选定的建设监理单位有隶属关系的;
(五)法律、法规规定的其他损害招标人利益和社会公共利益情形的。
第三十九条 建设工程勘察、设计、建设监理方案经评定中标人后,中标人应当根据评标委员会的意见,对方案进行修改完善。
第四十条 招标人可以从建设工程项目投资中提取少量资金,用于招标活动的开支。具体提取标准,由省人民政府规定。
第四十一条 经招标人同意或者按承发包合同的约定,中标人可按专业或按分部、分项的原则,将非主体结构工程分包给符合资质要求的单位,并签订分包合同,明确双方的权利和义务。中标人应当对招标人负责,分包人应当对中标人负责。
中标人将工程分包给分包人后,应当对分包人施工进行监督检查。
禁止分包人将工程再分包。
禁止任何行业以专业为理由,强行承接分项工程。

第五章 法律责任
第四十二条 违反本条例第六条第一款、第十条、第十二条、第十四条规定的,其签订的承发包合同无效,建设行政主管部门应当责令招标人限期重新组织招标,并按以下规定进行处罚:
(一)属总承包、施工和设备供应的,处以发包价款千分之五以上千分之十以下的罚款。
(二)-属勘察、设计、建设监理的,处以收费数额的百分之三十以上百分之五十以下罚款。
第四十三条 违反本条例第八条规定的,由建设行政主管部门责令其改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由行政监察机关依法给予警告、记过、记大过的处分;情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。
第四十四条 违反本条例第十九条第三款规定泄露标底的,建设行政主管部门应当责令改正。对泄露标底的单位处以一万元以上十万元以下罚款;对泄露标底的直接责任人,处以单位罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款。有违法所得的,没收违法所得。构成犯罪的,依法追究刑事
责任。
第四十五条 违反本条例第二十七条第一款和第二款规定的,中标无效,由建设行政主管部门对中标人处以标价千分之五以上千分之十以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以单位罚款数额百分之五以上百分之十以下罚款。有违法所得的,没收违法所得;情节
严重的,取消其一年至三年参加依法必须进行招标发包的建设工程的投标资格并予以公告;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 违反本条例第二十八条规定的,由建设行政主管部门责令发包人限期改正;对承包人降低资质等级或者吊销资质证书;对发包人和承包人各处以发包价千分之五以上千分之十以下的罚款。
第四十七条 违反本条例第三十四条第二款规定的,建设行政主管部门应当取消其担任评标委员会成员资格,不得再参加任何依法必须招标的建设工程的评标,并没收收受的财物,可以并处三千元以上五万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十八条 招标人违反本条例第三十八条的,建设行政主管部门应当责令其改正,拒不改正的,不予办理该建设工程的施工许可证;已办理施工许可证的,应当予以吊销,并可以处以标价千分之五以上千分之十以下罚款。
第四十九条 违反本条例第四十一条第一款规定的,建设行政主管部门应当责令改正,对中标人处以分包项目工程价款千分之五以上千分之十以下罚款,并可以责令其停业整顿;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照;有违法所得的,没收违法所得。
违反本条例第四十一条第三款规定的,建设行政主管部门应当责令改正,对分包人处以分包项目工程价款千分之五以上千分之十以下罚款,并可以责令其停业整顿;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照;有违法所得的,没收违法所得。
违反本条例第四十一条第四款规定的,建设行政主管部门应当责令其改正,对强行承包分项专业工程的分包人处以分包项目工程价款千分之五以上千分之十以下的罚款;情节严重的,降低强行承包分项专业工程的分包人资质等级或者吊销其资质等级证书;对直接责任人依法追究行政责
任。
第五十条 建设行政主管部门、有关业务主管部门、交易中心的工作人员和评标委员会成员玩忽职守,滥用职权,泄露秘密,徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第五十一条 本条例自2000年1月1日起施行。



1993年7月15日
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国家安全监管总局关于开展烟花爆竹生产经营企业转包分包等违法违规行为专项治理的通知

国家安全生产监督管理总局


国家安全监管总局关于开展烟花爆竹生产经营企业转包分包等违法违规行为专项治理的通知

安监总管三〔2011〕69号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局:

近年来,全国烟花爆竹生产经营企业通过整顿改造提升,安全生产条件得到较大改善,安全生产形势逐步稳定好转。但是,一些企业安全生产主体责任不落实,存在转包、分包生产经营等严重违法违规行为,导致较大以上事故时有发生。如陕西蒲城2010年“1·1”事故、死亡9人,湖南宁乡2010年“12·17”事故、死亡14人,河南漯河“1·19”事故、死亡10人,都存在着烟花爆竹生产企业违法违规转包、分包等突出问题。党中央、国务院对此高度重视,中央领导同志多次作出重要批示,要求排查隐患,落实责任,狠抓薄弱环节,依法严格管理。按照中央领导同志重要批示精神以及国务院安委会关于开展打击非法违法生产经营建设行为专项行动的总体部署,为进一步强化烟花爆竹安全监管工作,推动企业落实安全生产主体责任,经研究,决定从现在开始至7月上旬,集中开展烟花爆竹生产经营企业转包、分包等违法违规行为专项治理(以下简称专项治理)。现就有关事项通知如下:

一、专项治理内容

(一)烟花爆竹生产经营企业转包、分包生产经营:

1.将企业违法转包转让给其他单位或个人;

2.将部分工(库)房、一条生产线或某个生产品种分包给其他单位或个人;

3.企业多股东各自分别组织生产经营。

(二)烟花爆竹生产企业违规在同一工房内进行两个或多个涉药危险工序作业。

(三)烟花爆竹安全生产许可证或经营许可证过期后继续从事生产经营活动。

二、排查形式

(一)检查企业安全生产责任制、安全生产规章制度、股份合作合同的制定(签订)和落实情况以及日常生产经营活动情况,排查企业是否存在转包、分包生产经营行为。

(二)检查企业生产线,排查是否存在在同一工房内进行两个或多个涉药危险工序作业行为。

(三)核查安全生产许可证和经营许可证到期未换证企业,排查是否存在继续从事烟花爆竹生产经营活动行为。

三、工作要求

(一)集中力量组织开展监督检查执法行动。

地方各级安全监管部门要制定专项治理工作方案和执法检查工作计划,会同工商等有关部门集中力量认真组织实施。省级安全监管部门抽查的烟花爆竹生产经营企业数量不少于本地区烟花爆竹企业总数的20%(江西省、湖南省抽查生产企业数量不少于100家);设区的市级安全监管部门抽查企业数量不少于本地区烟花爆竹企业总数的50%(江西省宜春市、萍乡市和湖南省长沙市、株洲市抽查生产企业数量均不少于200家);县级安全监管部门排查辖区内全部烟花爆竹生产经营企业。

(二)依法加大对违法违规行为的处罚力度。

各地区要依法加大对转包、分包等违法违规行为的处罚力度。对烟花爆竹生产经营企业违法违规转包、分包的,责令限期整改,依法按规定上限给予经济处罚,并依法暂扣安全生产许可证或经营许可证;情节严重、逾期不改或再次发现有同类违法违规行为的,一律依法吊销安全生产许可证或经营许可证;对违规在同一工房内进行两个或多个涉药危险工序作业的,责令限期整改,并按规定上限给予经济处罚,逾期不改或再次发现有同类违法违规行为的,一律依法吊销安全生产许可证;对安全生产许可证或经营许可证到期后继续非法违法从事烟花爆竹生产经营活动的,坚决依法取缔并按规定上限给予经济处罚。对因上述违法违规行为导致事故发生,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(三)认真总结专项治理工作情况。

地方各级安全监管部门要认真总结专项治理工作,并填写《烟花爆竹生产企业转包分包等违法违规行为专项治理工作情况汇总表》(附表1)和《烟花爆竹批发经营企业转包分包等违法违规行为专项治理工作情况汇总表》(附表2),逐级上报。请各省级安全监管局于2011年7月10日前将工作总结及汇总表报送国家安全监管总局监管三司。

附表:

1.烟花爆竹生产企业转包分包等违法违规行为专项治理工作情况汇总表
http://www.chinasafety.gov.cn/newpage/Contents/Channel_5330/2011/0513/131591/files_founder_2671015038/2228426945.xls
2.烟花爆竹批发经营企业转包分包等违法违规行为专项治理工作情况汇总表
http://www.chinasafety.gov.cn/newpage/Contents/Channel_5330/2011/0513/131591/files_founder_2671015038/41523135.xls
国家安全生产监督管理总局

二○一一年五月十三日

试论我国现行离婚财产分割制度的内容及其缺陷
作者 德力格仁贵
摘 要: 有关夫妻财产的范围及离婚时夫妻财产分割是婚姻法关于夫妻财产的核心问题,在实践中如何对离婚案件的夫妻共同财产进行认定和处理,关系到人民法院处理离婚纠纷的质量,关系到社会的安定团结和经济建设的顺利进行。本文首先结合我国现行婚姻法及司法解释,介绍了夫妻财产的范围及其范围划定中出现的缺陷,然后对夫妻财产的分割方法进行分析,并结合财产分割中的常见问题指出了这种分割方法的几点缺陷
关键词: 离婚;夫妻共同财产;分割;缺陷
离婚是指在夫妻双方生存期间依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。离婚,不仅解除了夫妻之间的人身关系,也终止了夫妻之间的财产关系,财产分割是与夫妻人身关系的解除相应产生的。随着我国人民物质生活水平的逐步提高,市场经济不断发展和完善,离婚案中夫妻共同财产的内容越来越新,认定和处理也越来越困难,它所体现出来的地位也越来越重要,处理的好坏关系到人民法院处理离婚纠纷的质量,关系到社会的安定团结和经济建设的顺利进行。因此,离婚时夫妻财产的分割作为离婚的重点也倍受关注。2001年新修订的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)虽然规定了一些具体的财产分割原则和财产分割方法,如男女平等原则,适当照顾子女和女方原则,离婚损害赔偿原则,经济帮助原则等等,却难以实现法律的公平正义目的。鉴此,本文试图对我国的离婚财产分割制度的缺陷进行论述,以期对立法和司法实践有所裨益。
一、夫妻共同财产的范围
婚姻法关于夫妻财产制的规定有夫妻法定财产制、夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制。这些规定紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。一方面强调了法律规范的强制性;另一方面,在当代社会经济关系多元化的情况下,采取了尊重当事人在法律允许范围内的意思自治。我国婚姻法第39条规定,离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则处理判决。因此,准确地划定夫妻共同财产的范围,是正确处理财产分割问题的前提。
(一) 夫妻共同财产范围的划定
夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的、依法应归夫妻共同所有的财产。所谓的婚姻存续期间,是从双方领取结婚证开始到婚姻关系终止时的这段时间。我国婚姻法第17条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:1.工资、奖金;2.生产经营的收益;3.知识产权的收益;4.继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第3项规定的除外;5.其他应当归夫妻共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第11条规定:“婚姻关系存续期间,下类财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产:1.一方以个人财产投资取得的收益;2.男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;3.男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金,破产安置补偿费。
(二) 夫妻共同财产范围划定中的缺陷
⒈ 缺乏对人力资本的相关规定
在一个知识经济和无形财产已经日益并且可能成为最重要财产的社会中,如果离婚财产的分割仅仅局限于有形财产,那是一个时代的错误。婚姻法恰恰欠缺了对人力资本这种无形财产的规定。何谓人力资本?是指工作机会,劳动技能等能够带来的经济效益的能力,是一种无形财产。婚姻家庭关系是一种特殊的社会关系,它是建立在两性的结合和血缘联系的基础之上,男女两性结成婚姻是以建立永久性的共同生活为目的。因此,婚姻一方就有理由相信,配偶一方的发展就是自己的发展,配偶一方在婚姻家庭存续期间人力资本的增加就是整个家庭的发展,自己也必然分享这一发展所带来的预期利益。正因为如此,在婚姻关系存续期间,一方往往要牺牲自己提高人力资本的机会从事家务劳务,或者为对方提高人力资本在经济上或生活上提供支持。如果配偶一方有合理的理由确信她们的投机得到回报的话,她们就有可能愿意做出这一牺牲。从法理的角度看,配偶一方由于自己的牺牲而导致人力资本减少,以及对方基于自己牺牲而导致人力资本增加,在夫妻离婚时得不到肯定或合理的分配,那么,必使得离婚变得是一方对另一方无情的剥削和掠夺。这与婚姻法中实现男女平等、保护弱者利益的基本原则是相违背的。据第二期上海妇女社会地位调查结果显示,已婚妇女每天在家务劳动中所花的时间是丈夫的2.12倍(前者达到每天3.67小时,后者每天1.73小时)。而第二期中国妇女社会地位调查数据表明,全国范围内已婚妇女平均每天用于家务劳动的时间为4.36小时,男性为1.54小时。女性在青壮年期间,承担着社会生产、人类自身生产和家庭主要劳务的任务,牺牲了自己的人力资本的增加,而男性在此期间增加的人力资本不作为夫妻共同财产是有失公平的。因此,在离婚财产分割范围中包括配偶一方基于另一方牺牲而增加的人力资本作为共同财产,对保障配偶双方的合法权益是至关重要的。离婚财产分割要充分评估家务劳动对于夫妻各自人力资本及其预期利益的影响,并在此基础上,对一方因增加人力资本而取得到预期利益进行分割的同时,对于另一方减损的人力资本予以适当地补偿。
⒉ 对知识产权有关收益的规定有失公允
法定共有财产是指在婚姻存续期间即合法婚姻从领取结婚证之日起(1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行前,男女未办理结婚登记即以夫妻名义同居,被认定为事实婚姻的,从同居之日起),到配偶一方死亡和离婚生效时止,配偶一方或双方所得的财产。据此,在婚姻关系存续期间所得的“知识产权收益”归夫妻共同所有,由于此条只强调了收益所得到时间,而忽视了知识产权的取得时间,在适用时会出现不公平的现象:一是一方婚前所取得的知识产权,婚后所得收益却归夫妻共同所有其实是对一方智力成果的剥夺;二是婚后所创作的知识产权,却在离婚后归配偶一方所有,对另一方也不公平。因此,应以知识产权的取得时间作为标准来确立知识产权收益的归属问题
二、 离婚案件中的财产分割方法
(一)离婚案件中财产的原则分割方法
原则的分割方法,是指离婚财产分割的一般方法,即对夫妻共同财产进行分割的基本方法。分割夫妻的共同财产的原则方法,是均等分割,辅之以生产、生活的实际需要和财产来源等情况的适当差别,属于个人专用物品一般归个人所有。均等分割夫妻共同财产,是我国司法实务一贯坚持的方法,即确定夫妻共同财产的范围之后,一分为二,平均分成两份。它的依据是婚姻法第17条第2款夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权和民法通则第78条规定。坚持均等分割的原则并不是绝对的,如果一律均等分割,可能会造成一些不公平的后果。为此,在坚持均等分割的原则之下,允许在一些条件下适当地有所差别。夫妻一方在生产、生活上有特别的需要,或者财产来源有特别的情况除外。
在分割形式上,司法实践中,主要有以下形式:1.实物分割,即在不影响其财产的使用价值和特定用途下,对财产进行实际分配。双方各自根据其分割的份额取得应得财产。2.价金分割,即将共有物变卖,双方对变卖所得价金进行分割后各自取得价金。价金分割是在共有物不能分割或分割后有损其财产的使用价值和特定用途时使用的分割方法。3.价格补偿,即夫妻一方取得共有物,另一方获得相当于一半价格的补偿,取得价金。
(二) 离婚财产分割原则的缺陷
  分割夫妻共同财产直接关系到夫妻双方的切身利益,依照新修订的《婚姻法》,在离婚时进行财产分割应当遵守均等原则、适当照顾子女和女方利益的原则、离婚损害赔偿原则 、经济帮助原则等一些基本原则,这些原则都有各自的局限性,各倾向保护某一方面的利益,难免出现顾此失彼得情形,往往并不能带给当事人法律所要求的公平正义。
  1、关于均等原则
  均等原则在财产分割上表现为夫妻双方对共同财产有平等分割的权利。这是我国婚姻制度男女平等这一根本原则在离婚财产分割上的体现。事实上,家庭中夫妻双方的收入比例是有差距的,一般男方高于女方,但对夫妻共同财产的分割一般适用均等分割,隐含着保护无工作承担主要家务一方的利益,即使无工作一方没有收入来源,但对对方所得到财产有共同的所有权,离婚时适用均等原则,以维护其利益。这种貌似平等的规则,在具体的实施后果往往使人感觉不公平,违背公正的理念。平等的概念不单单意味着以相同的方式对待所有的人,给不同处境的人以相同的待遇只会使不公平长期下去,而不会使之消失。保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。正义可以分为形式正义和实质正义,具体到离婚财产分割制度中,实质正义是按婚姻法所确立的价值标准对夫妻双方共同财产进行权威性的公正分割,关于形式正义的经典表述是:“同样情况同样对待”或“类似情况类似处理”,它们之间的关系是形式正义以实质正义为前提并为实质正义服务。而婚姻法的实质正义就是要在保护离婚自由的前提下,通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济,对其所受到的损害予以补偿,最终实现双方利益的平衡,而不仅仅是形式上均等分割。
  在我国妇女的经济地位仍然落后于男性,离婚时未成年子女尤其是幼年子女多数由母亲抚养的情况下,她们肩负着家庭和事业的双重压力,以均等原则作为离婚时共同财产的分割原则的结果是造成实际后果的不公平,它是导致离婚妇女生活贫困化的直接原因之一。传统上认为合理的严格均等分割理论,体现了男女两性在法律面前人人平等,实际上是以牺牲公平正义为代价的。因此,应当根据我国的现实国情,充分考虑男女离婚后的具体情况,为实现法律的公平正义,既可以均等分割,也可以不均等分割,对于处于弱势的一方多分割财产甚至分割全部财产。当然,为了保证法官正确定行使自由裁判权,真正保护离婚后弱势一方的利益,尽量使这一制度具体化。
2、关于适当照顾子女和女方利益原则
  新《婚姻法》第38条规定:“离婚时,夫妻共同的财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据具体情况,照顾子女和女方的权益的原则判决。”该原则是对男女平等原则的重要补充,它强调男女双方享受平等分割共同财产的同时,应当照顾子女和女方利益。由于父母离异后给未成年今后的生活带来一些不利的影响,为了能使子女将来在一个较好的环境里成长,夫妻在分割财产时应根据子女的学习和生活需要,给抚养子女的一方多分一些财产,以照顾子女的实际需要。另外,目前在我国许多家庭中,夫妻双方的经济实力还存在实际差别,女方在家务劳动中付出较多,在经济地位、生活能力上总体较弱,适当照顾是必要的,所以明确了照顾的性别。但这一原则如何操作?如果女方直接抚养子女,一般将现有的夫妻共同财产的大部分分给带有孩子的女方;如果孩子不归女方抚养,照顾女方利益会与照顾孩子利益发生冲突,“鱼和熊掌不可兼得”,在这种情况下,如何兼顾子女和妇女的利益?“照顾”女方是因为女方在一般的情况下对家庭劳务的付出较多,但并不排除在某些情况下,男子承担家庭主要劳务,可否适用“照顾”原则?如果照顾遗漏男性配偶,是否有性别歧视之嫌?
从理论上讲,夫妻双方中为家庭付出较多义务的有可能是男方,也有可能是女方。但是在我们的现实生活中,几乎世界上所有国家,婚姻家庭中往往都是妻子为承担家务而放弃个人的事业追求,以自己独特的方式和途径对丈夫的成就和地位进行投资。 家务劳动本应该就是夫妻双方的共同义务,如果实际上是由一个人承担了,因此承担夫妻两人家务的一方,有权分享夫妻的共同财产,这是他(她)应得到的。但是,进一步研究我们会发现,承担家务劳动的一方并没有得到补偿。即承担主要家务劳动的一方,他(她)的利益损失包括了两大部分:一是家务劳动的补偿,这可从分割共同财产的一半中得到;二是失去的工作机会,这足以影响其以后的财产收入。 这种损失如何补偿?从何处补偿?岂“照顾”原则就能实现这种补偿
3、关于离婚损害赔偿制度
  《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一的,导致离婚,无过错方有权请求损害赔偿:(1)重婚的;(2)有配偶而与他人同居的;( 3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的”,即“赔偿”原则。从我国近几年我国的婚姻家庭关系的现状看,“包二奶”、“婚外恋”现象日益严重,家庭暴力呈上升趋势。据中华妇女联合会统计,我国每年有40多万个家庭解体,离婚告诉案件中有30% 以上与家庭暴力有关,乡村地区更为严重,还有很大一部分是由于夫妻一方与他人同居或重婚而导致离婚,但是在离婚过程中,受到伤害的一方,除了在精神上和肉体上受到极大的伤害外,在物质上由于没有相应的法律依据,基本上得不到赔偿。无过错离婚的当事人,面对一方的违法侵权行为,却得不到救济。所以《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度是在新形势下保护离婚当事人合法权益的需要,是保障离婚自由的需要,它不但使无过错方获得物质赔偿,还可获得精神赔偿。但这一制度的施行会遇到以下一些不易解决的障碍:一是无过错当事人请求离婚损害赔偿举证难索赔难。比如“有配偶而与他人同居而导致离婚的”,无过错有权请求他人赔偿,但何谓“与他人同居”?何谓“家庭暴力”?“家庭成员”的范围包括哪些人?至今世界上对此问题还没有明确统一的标准予以界定,实践中也很难操作。同居行为一般具有极强的隐密性,当事人很难获得相关的证据,甚至冒侵犯隐私权的风险。即使获得了证据,也因其来源渠道问题,难以为法院所认定;二是损害赔偿在法律上没有统一的标准,操作难。当事人请求赔偿的数额相差很大,法院判决又无具体的依据标准,法官的理解不一致,导致在实践中,有些地方法院判决最高数额只有5000元,而且判陪的差别也大。以致有些学者认为,这一制度在实践中并没有得到预期的效果,与中国国情不符,建议将此制度从婚姻法中删除;三是只规定了无过错方才有权请求损害赔偿,提高了请求的标准,有重大过失的一方并无权提起损害赔偿制度。“无过错方”如何界定?实践中难以操作,同时在婚姻关系中,没有绝对的无过错方。四是女方实施《婚姻法》第46条规定的情形之一导致离婚的,是否还应当适用“照顾女方”原则?这二者之间又如何协调?五、没有明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,不仅适用于离婚诉讼,也适用于登记离婚。由此可知,这种设计过于简单的制度,不仅不能满足无过错方权利损害的补偿,也不能起到民事责任应有的制裁功能。
  如果无过错方并非由于对方因《婚姻法》第46条的规定导致离婚的,如经济严格限制(例如掌握完全经济控制权的一方在出差时,每天只给对方一元钱的生活费)使对方丧失独立的人格,不得不提出离婚请求,是否可以要求精神损害赔偿呢?我国无相关的法律规定。而在日本的判例中是承认精神损害赔偿即离婚抚慰金的,是明治41年3月26日的日本大审法院的判决,即在妻子由于不堪丈夫的虐待、侮辱而提起离婚并请求抚慰金赔偿的案件中,大审法院作了如下判决,即“遭受虐待、侮辱者,除以该虐待、侮辱为原因而请求离婚之外,在由于该原因而蒙受痛苦的情况下,当然能够以此为原因,请求抚慰金,这是毫无疑问的”。日本称之为离婚原因抚慰金,它与离婚本身产生的精神损害赔偿是不同的。
4、关于经济帮助原则
  新《婚姻法》第42条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当的帮助。具体办法由双方协议,协议不成时,由人民法院判决。”,即经济帮助原则。婚姻法虽然规定了对离婚时处于劣势的一方帮助适用男女双方,但实质意义上在于保护妇女的离婚权利。由于历史和现实的原因,我国男女的经济能力事实上仍存在很大的差距,离婚时,妇女不但在经济上处于劣势,而且在传统文化上和习俗上遭遇特有的困难,导致她们在生活上处于边缘化境地。这一原则是保护妇女合法权益原则在离婚制度上的体现,充分 显示了法律的扶助弱势的人道主义精神。 但这一原则纯属于道德义务,并非基于夫妻间人身关系抚养义务的延伸,它缺乏强制性,在现实生活中难以实施,以致这一规定的执行完全取决于当事人的“善心”、“良心”或“恩赐”;其次,经济帮助的实现是有条件的,即在离婚时,一方遇有生活困难,但何谓“生活困难”?我国规定是绝对困难,没有考虑婚前婚后生活对比的相对困难;另外,经济帮助具有暂时性和单一性,并非在离婚后任何时候出现经济困难都可以提出,只能在离婚时请求,并且这种帮助一般是一次性的,对离婚后经济困难的一方的经济帮助缺乏有效的保障。
  这一制度局限于离婚时当事人的客观情况,缺乏前瞻性,缺少对未来双方可能所得财产的考量。随着我国离婚率达逐年提高,妇女虽然享有平等的离婚权,但并不能掩盖已离婚妇女在离婚后经济上所面临的困境。据美国学者魏兹曼的调查发现,离婚后一年中,男性的生活水平提高了42%,女性的生活水平下降了73%,她认为,法国根据男女平等这一原则错误的妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入,其结果是剥夺了老年家庭主妇及有低龄子女的妇女在婚姻中应享有的权利。 英国法院在离婚财产分割时,一定会考虑当事人所有的财产,即财产不仅包括当事人现在的财产,而且包括将来可得到财产。同时,采取离婚附属的救济措施,对离婚当事人一方生活水平的下降、患病或抚养子女等,另一方予以救济。 而在社会保障制度非常不健全的我国,大多数妇女在离婚后得不到法律的特殊保护,她们的经济实力和生活水平与婚姻存续期间相比反而显著下降。据统计,我国上海的离婚率从1980年的0.3%到2000年的2.0%,增长了近7倍。“据2002年对上海市离婚女子入户问卷调查显示(实际使用1361个样本):从目前的情况看,离异就业的仅占34.6%,既明显低于初婚者53.6%,也明显低于丧偶者43.5%,而自述下岗、待业、生病、离退休后无业的离异者达 31.9%,……其中女性从事非正规职业就业或目前无业的明显高于男性。”同时,离婚后低龄子女一般随母亲生活,离婚母亲不得不要照顾子女,又要做好工作,职业家庭双肩挑,困难重重。离婚使当事人面临经济和情绪等方面的压力,而且殃及孩子。尤其在中国,离婚和单亲至今仍被贴上负标签,加上经济转型时期资源的重新分配明显向年轻人、高学历、体质强壮者及男性倾斜。承载亲职重负和社会世俗压力的离婚女性在生活中的弱势地位更加突现。
(三)离婚案件中具体财产的分割方法
离婚案件中具体财产的分割方法是对各种具体的夫妻共同财产怎样分割的办法。对于这些具体的分割方法,根据我国的司法解释,本文主要就以下几种情况探讨:
1. 关于房屋的分割。
房屋一般情况下在离婚时是最有价值的财产,有关离婚案件中的住房问题,一直是审判实践中比较突出且比较棘手的问题。它不仅涉及双方当事人的切身利益,还涉及到家庭其他成员,以及房屋产权等诸多因素。因而,解决好离婚后的住房问题,是保障离婚自由,保护妇女儿童合法权益的需要。解决离婚后的住房问题应遵循以下原则:(1)保障妇女、儿童的合法权益;(2)保护房屋产权;(3)优先照顾抚养子女、残疾或生活困难的一方;(4)坚持调解和协商一致的原则;(5)照顾无过错一方。
结合有关司法解释和审判实践经验,在处理住房时,应注意以下几点:(1)一方婚前个人所有的房屋,由夫或妻个人所有;(2)对不宜分割使用的夫妻共有的房屋,应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有;(3)对双方居住房为一方婚前个人财产或婚后约定为一方所有的房屋,离婚时仍判归该方所有。(4)对已经房改的公房房产的认定。夫妻一方或双方以市场价或成本价购买商品住房,该住房产权属全部产权,分割财产时可以就该产权按照婚姻法的有关规定进行处理。在分割部分产权的住房时,应该明确个人和国家在全部产权中的比例,先析出个人产权部分,然后才进行分割。
2. 离婚案件涉及夫妻生产、经营性财产的分割问题。
夫妻双方生产、经营性财产,是指婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方作为出资人,以夫妻共同财产投资于生产、经营活动所产生的一切有价值的有形资产和各种权益。它包括以夫妻共同财产投资经营独资企业、合伙企业、有限责任公司、承包企业以及挂靠企业等所形成的各种有形和无形资产,如货币、实物(如房产、汽车)、土地使用权、知识产权、非专利技术、商业信誉或者其他财产权利等。
在离婚案件中对涉及夫妻生产、经营性财产分割时,首先,要分清财产性质。由于夫妻生产、经营性财产表现形式的多样性,分清上述财产的性质,便成为准确分割夫妻生产、经营性财产的首要前提。确定上述财产性质时,应以工商注册登记资料为基础,参照各相关法律、法规,同时审查企业的资金来源、实际经济结构形式和运行机制,查明夫妻双方在企业中所发挥的作用、影响程度,以及夫妻双方在共同经营性财产中所占的真实份额。其次,坚持婚姻法与公司法、合伙企业法等相关法律的协调与统一。对夫妻上述生产、经营性财产的分割,不同于以往对简单的生活、消费资料的分割,它涉及到不同的法律调整领域,涉及到与其他法律、法规的相互协调问题,尤其是与公司法、合伙企业法等的协调。如果在分割时与上述法律、法规相矛盾,就会错判。最后,要注意维持企业完整性,不减少公司注册资本总额。
分割夫妻生产、经营性财产时,既要保护离婚当事人的合法权益,也要维护企业的生产发展。无论是何种形式的企业,在分割其所包含的夫妻共同财产时,都将直接或间接影响企业的稳定、持续及与相关当事人(第三人)的权利义务关系。因此,应当采取审慎的态度,以尽量不影响企业的正常生产经营、不破坏企业财产的完整性为原则。同时,企业的注册资本是企业承担民事责任的基础在分割夫妻生产、经营性财产时,要确保持股配偶一方所在公司、企业的注册资本不发生变化。既要公平、合理地分割夫妻共同财产,又要切实维护公司的整体利益。
3. 离婚时夫妻共同财产中股票及著作权的分割。
在各类离婚案件中,夫妻共同财产分割尤其是股票和知识产权的分割一直是当事人争议的焦点,也是法院审理时较难把握和处理的问题。因此,如何公正、合理的处理好离婚案件中夫妻共同财产中股票及知识产权的分割是目前离婚案件中迫切需要解决的问题。
(1)股票的分割。由于证券市场的规模日益扩大,离婚案件中涉及股票的纠纷也日益增多,又因为目前法律规定尚未明确,并且这类财产又具有一定的特殊性。所以应特别谨慎。股票的分割应遵循“三个确定”来进行:首先,确定将要分割的股票是否属于夫妻共同财产。股票是夫妻关系存续期间以夫妻共同财产购买的,在夫妻离婚时,股票就应当被认定为夫妻共同财产进行分割。如果夫妻一方或各方的股票是婚前已投资获得或在婚后各自以婚前的财产投资获得的,则应当认为是夫妻个人财产,不能分割。其次,了解股票的性质,确定其是否可以转让。对于社会公众股,如果是记名的,一般应分割给在股票上记名的一方所有,如果是无记名的股票,则应先由双方协商。对于内部职工股,由于其是限制流通的股票,只能以折价补偿的方式进行分割。最后,确定将要分割的股票的股价。股票所代表的权利具有不确定性,原始的股份投入并不代表其所享有的财产权利,法院在处理涉及股票及股票分割的离婚案件时尽量让当事人尽快地达成协议,以防止因双方当事人争执而难于操作,甚至因延迟操作股票而丧失重大收益。
(2)著作权的分割。著作权是作者或其他著作权所有人对文字、艺术和科学作品依法享有的专有权,它包括人身权和财产权,在著作权中能分割的只能是著作财产权。作为夫妻共同财产而予以分割的著作财产,应符合以下几项条件才可视为共同财产。首先,该著作权必须是在夫妻关系存续期间产生的。其次,该著作权必须带来了利益(财产利益)。再次,该著作权必须是真实存在的。凡符合上述条件的著作权,在夫妻离婚时应作为夫妻共同财产。而在加以分割时,又要针对不同的情况采取不同的措施。对于已经带来了经济利益的著作权,对这些经济利益可按一般财产的分割方法加以分割。对尚未产生利益的著作权,原则上不进行分割而由创造方享有。
(四)财产分割方法上的缺陷
由于我国在夫妻共同财产方面缺乏有效的清算制度即公平清算当事人的财产,以致家庭共同财产制流于形式。在我国的现实生活中,承担主要家务劳动的一方,往往是没有掌握家庭财产所有权的,在离婚时非常被动,很难获得那份本该属于自己的财产。而我国法律规定的“谁主张,谁举证”举证制度,让不掌握对方财产的一方当事人对自己的主张举证,如果举证不能,要想获得那份本该属于自己的财产,则完全取决于对方的“施舍”。由于家庭成员间的特殊信任关系,弱势方如果不参加对方的生产经营活动,很难了解对方的财产状况,让其举证,实在是勉为其难,而在其中,受害者往往都是女性。这种情况究其根源在于婚姻关系存续期间,许多妇女根本不清楚丈夫的收入和在外经营的财产状况,离婚时取证难度大,出现了有理说不清的情况。“经由中华妇女联合会、民政部批准,华坤女性调查中心去年年底对在28岁至46岁之间的已婚妇女进行抽样调查,收回有效试卷1020份。调查显示,对丈夫工资以外的收入,只有55.28%的妻子清楚,不清楚地占44.72%。在丈夫开公司或做生意大家庭中,77.08%的妻子不介入公司或生意的经营管理,对丈夫的经营状况不太了解或完全不了解的竟高达83.78%。
我国《婚姻法》在第47条规定:一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。但在现实的离婚诉讼中,缺乏诚信的一方总是千方百计转移隐藏夫妻共同财产,使离婚时能被分割的共同财产严重“缩水”,而一般情况下,没有证据意识或缺乏法律意识的人很难拿出对方转移、隐藏财产的证据。这样在离婚时能够被分割的共同财产往往只是应有财产的一半或者更少。据此,有关法学专家建议,一方名下的财产,另一方应有权调查取证,如果不能给予保证,应该举证责任倒置即另一方证明自己没有那么多财产;同时,制定和实施国家个人财产登记、执行等方面制度,以保障离婚时财产数量的真实可靠、宜于查询以及执行的可行性,进而从制度上改变目前离婚妇女带来的种种不便,甚至得不到应有财产份额的现状 。
公正或正义,是人类亘古不变的崇高理想,也被认为是人类社会的一种美德,自然也就构成学者们一个经久不衰的论题。正如罗尔斯所言:“正义是社会的首要价值,正如真理是思想的首要价值一样。一种理论无论它是多么精致或简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,法律和制度,不管它们如何有效和有条理,只要它不正义,就必须加以改造或废除,……作为人类活动的首要价值,真理和正义是决不妥协的。”⑷但我国目前的婚姻法所确立的离婚财产分割制度,在立法上存在种种缺陷,实践中难以操作,不能对离婚中弱者提供切实有效的法律救济手段,如果不从立法上加以进一步修正完善,就不能真正实现法律规定的离婚自由对人性解放的真谛。
目前,我国夫妻财产分割制度正处于进一步的完善之中。它的完善直接关系到婚姻家庭法的完善,是历史发展的必然要求,对于全面保护公民的合法权益,实现保护婚姻家庭,促进社会进步,提高公民的法律意识之目的等将起到积极的推动作用。

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