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巢湖市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 05:14:08  浏览:9883   来源:法律资料网
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巢湖市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法

安徽省巢湖市人民政府


巢湖市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法



第 23 号

  《巢湖市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》已于2008年2月27日经市人民政府第38次常务会审议通过,现予发布,自2008年4月1日起施行。

市 长 宋国权
二〇〇八年三月二十日

巢湖市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为了加强城市管理,提高城市管理行政执法效能,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《安徽省城市管理相对集中行政处罚权办法》等法律、法规、规章规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于市城市建成区范围内城市管理相对集中行政处罚权实施工作。

  第三条 市城市管理行政执法局(以下简称市执法局)是城市管理相对集中行政处罚权的实施机关。

  市环保、工商、公安、建设(规划)、交通、房产、国土资源、民政、监察、财政、人事、编制等行政管理部门和市开发区管理委员会、居巢区人民政府应当配合市执法局做好城市管理相对集中行政处罚权实施工作。

  对市开发区管理委员会区域内和市区小街小巷、未实行物业管理的居民小区范围内相对集中的行政处罚权,市执法局依法分别委托市开发区管理委员会和居巢区人民政府城市管理部门实施。

  第四条 公安机关应当依法履行职责,及时查处城市管理行政执法中的暴力抗法、妨碍执行公务等违法犯罪行为,保障执法秩序。

  第五条 公民、法人和其他组织应当积极支持市执法局依法执行公务,并有权制止和检举揭发违反城市管理的行为。

  第六条 行政处罚权相对集中后,有关行政管理部门不得再行使已经统一由市执法局行使的行政处罚权;继续行使的,所作出的行政处罚决定无效,并承担相应的法律责任。

  第七条 城市管理行政处罚应当贯彻处罚与教育相结合的方针,遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、量罚适当。

  第八条 市执法局应建立执法人员定期交流轮岗制度,严格实行行政执法责任制、过错责任追究制和考核评议制,提高行政执法水平。

第二章 市容和环境卫生管理方面

  第九条 有下列行为之一的,除责令纠正违法行为,采取补救措施外,可以给予警告,并可处以罚款:

  (一)随地吐痰、乱扔果皮、纸屑和烟头的,处以5元以上25元以下的罚款;随地便溺、乱扔其他废弃物、焚烧垃圾和冥纸的,处以10元以上50元以下的罚款;

  (二)在主要街道临街建筑物的阳台和平台上长期堆放、吊挂有碍市容的物品,经说服教育拒不改正的,处以20元以上50元以下的罚款;

  (三)未按照规定在主要临街城市建筑物上安装空调室外机、排气扇(管)、防盗窗(网)、遮阳篷、太阳能热水器,经说服教育拒不改正的,处以50元以上200元以下的罚款;

  (四)擅自设置大型户外广告,处以500元以上2500元以下的罚款;

  (五)在城市建筑物、构筑物、其他设施以及树木上涂写、刻画或者未经批准悬挂、张贴宣传品的,处以100元以上500元以下的罚款;

  (六)未经批准在街道两侧和公共场地堆放物料、摆摊设点、出店经营不听劝阻的,处以100元以上500元以下的罚款;未经批准搭建建筑物、构筑物或者其他设施,影响市容的,处以500元以上2500元以下的罚款;

  (七)未按照规定的地点、方式倾倒污水、粪便的,对个人处以50元以下的罚款,对单位处以1000元以下的罚款;

  (八)占用城市道路、街巷经营机动车辆修理、清洗业务,影响环境卫生的,处以200元以上1000元以下的罚款,并责令行为人给付相应的清洁费用;

  (九)城市施工现场不符合城市容貌标准,影响市容和环境卫生的,处以500元以上1000元以下的罚款;

  (十)运输液体、散装货物不作密封、包扎、覆盖,造成泄漏、遗撒的,处以200元以上1000元以下的罚款;

  (十一)未履行卫生责任区清扫保洁义务或者未按照规定清运、处理垃圾、粪便的,处以200元以上1000元以下的罚款。

  第十条 不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物、构筑物或者其他设施,责令有关单位和个人限期改造或者拆除;逾期未改造或者未拆除的,经市政府批准,组织强制拆除,可并处1000元以上5000元以下的罚款。

  第十一条 未按照市政府市容环境卫生行政主管部门规定的时间、线路和要求清运建筑垃圾的,除责令其纠正违法行为,采取补救措施外,可以给予警告,可并处每车100元以上200元以下的罚款。

  第十二条 未经批准在市区内饲养家畜家禽,影响市容和环境卫生的,责令限期处理或者予以没收,可并处50元以上200元以下的罚款。

  在公共场所遗留宠物粪便,不及时清除,影响环境卫生的,对其饲养人处以50元以上200元以下的罚款。

  第十三条 损坏各类环境卫生设施及其附属设施的,除责令恢复原状外,可并处500元以上1000元以下的罚款;擅自拆除、迁移环境卫生设施或者未按批准的拆迁方案进行拆迁的,责令停止违法行为,限期清理或者采取其他补救措施,可并处1000元以上5000元以下的罚款;盗窃、损坏各类环境卫生设施及其附属设施,应当给予治安管理处罚的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十四条 单位和个人未按规定缴纳城市生活垃圾处理费的,对单位可处以应交城市生活垃圾处理费3倍以下且不超过30000元的罚款,对个人可处以应交城市生活垃圾处理费3倍以下且不超过1000元的罚款。

  第十五条 有下列行为之一的,可以根据情节,给予警告,责令限期改正或罚款。

  (一)在公厕内乱丢垃圾,随意吐痰,乱涂乱画的,处以50元以上200元以下的罚款;

  (二)破坏公厕设施、设备的,处以200元以上5000元以下的罚款;

  (三)未经批准擅自占用或者改变公厕使用性质的,处以100元以上10000元以下的罚款。

  第十六条 将建筑垃圾混入生活垃圾的,或者将危险废物混入建筑垃圾的,对单位处以3000元以下的罚款,对个人处以200元以下的罚款;擅自设立弃置场受纳建筑垃圾的,对单位处以5000元以上10000元以下的罚款,对个人处以3000元以下的罚款。

  建筑垃圾储运消纳场受纳工业垃圾、生活垃圾和有毒有害垃圾的,责令限期改正,给予警告,可并处5000元以上10000元以下的罚款。

  第十七条 施工单位未及时清运工程施工过程中产生的建筑垃圾,造成环境污染的,责令限期改正,给予警告,可并处5000元以上50000元以下的罚款。

  施工单位将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位处置的,责令限期改正,给予警告,可并处10000元以上100000元以下的罚款。

  第十八条 随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾的,责令限期改正,给予警告,对单位可并处5000元以上50000元以下的罚款,对个人可并处200元以下的罚款。

  处置建筑垃圾的单位在运输建筑垃圾过程中沿途丢弃、遗撒建筑垃圾的,责令限期改正,给予警告,可并处5000元以上50000元以下的罚款。

  第十九条 涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让城市建筑垃圾处置核准文件的,责令限期改正,给予警告,可并处5000元以上20000元以下的罚款。

  第二十条 未经核准擅自处置建筑垃圾的或处置超出核准范围的建筑垃圾的责令限期改正,给予警告,对施工单位可并处10000元以上100000元以下的罚款,对建设单位、运输建筑垃圾的单位可并处5000元以上30000元以下的罚款。

  第二十一条 未按照城市生活垃圾治理规划和环境卫生设施标准配套建设城市生活垃圾收集设施的,责令限期改正,可并处10000元以下的罚款。

  第二十二条 城市生活垃圾处置设施未经验收或者验收不合格投入使用的,责令改正,可并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;造成损失的,应当承担赔偿责任。

  第二十三条 未经批准擅自关闭、闲置或者拆除城市生活垃圾处置设施、场所的,责令停止违法行为,限期改正,可并处10000元以上100000元以下的罚款。

  第二十四条 随意倾倒、抛洒、堆放城市生活垃圾的,责令停止违法行为,限期改正,对单位可并处5000元以上50000元以下的罚款。个人有以上行为的,处以200元以下的罚款。

  第二十五条 未经批准从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输或者处置活动的,责令停止违法行为,可并处30000元以下的罚款。

  第二十六条 从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输的企业在运输过程中沿途丢弃、遗撒生活垃圾的,责令停止违法行为,限期改正,可并处5000元以上50000元以下的罚款。

  第二十七条 从事生活垃圾经营性清扫、收集、运输的企业不履行《城市生活垃圾管理办法》第二十条规定义务的,责令限期改正,并可处以5000元以上30000元以下的罚款;城市生活垃圾经营性处置企业不履行《城市生活垃圾管理办法》第二十八条规定义务的,责令限期改正,可并处30000元以上100000元以下的罚款。造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第二十八条 从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输的企业,未经批准擅自停业、歇业的,责令限期改正,可并处10000元以上30000元以下的罚款;从事城市生活垃圾经营性处置的企业,未经批准擅自停业、歇业的,责令限期改正,可并处50000元以上100000元以下的罚款。造成损失的,依法承担赔偿责任。

第三章 城市绿化管理方面

  第二十九条 有下列行为之一的,责令停止侵害,可并处罚款;造成损失的,应负赔偿责任:

  (一)损坏城市树木花草的;

  (二)擅自修、剪、迁移古树名木或者因养护不善致使古树名木受到损伤或者死亡的;

  (三)损坏城市绿化设施的。

  第三十条 未经同意擅自占用城市绿化用地的,责令限期退还、恢复原状,可以并处罚款;造成损失的,应当负赔偿责任。

  第三十一条 未经同意擅自在城市绿化用地内开设商业、服务摊点的,责令限期迁出或拆除,可以并处罚款;造成损失的,应当负赔偿责任。

  对在城市绿化用地内经批准设立但不服从管理的商业、服务摊点,给予警告,可以并处罚款;情节严重的,取消其设点,并可以提请工商行政管理部门依法吊销营业执照。

  第三十二条 在城市绿化用地范围内进行拦河截溪、取土采石、设置垃圾堆放场、排放污水以及其他对城市生态环境造成破坏活动的,责令改正,并处10000元以上30000元以下的罚款。

第四章 市政设施管理方面

  第三十三条 违反下列规定的,责令停止设计、施工,责令限期改正,可并处10000元以上30000元以下的罚款;情节严重,有资质证书的,由市执法局建议发证机关吊销其资质证书:

  (一)未经批准,占用或者挖掘城市道路的;

  (二)擅自填埋具有调蓄功能的城市河塘或者擅自占用、挖掘城市排水设施的;

  (三)在城市防洪设施保护范围内擅自设置建筑物、构筑物等损害城市防洪设施的;

  (四)擅自占用、拆除、改动、迁移城市照明设施的。

  第三十四条 未经批准在桥梁、道路、路灯上敷设管线、设置广告牌或者其他悬挂物的,责令停止违法行为,限期改正,可并处5000元以上10000元以下的罚款。

  第三十五条 占用、挖掘、拆除、改动、迁移、损坏城市市政设施的,责令恢复原状或赔偿损失。

  第三十六条 有下列行为之一的,责令限期改正,可并处20000元以下的罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任:

  (一)擅自在城市道路上建设建筑物、构筑物等损害、侵占城市道路的;

  (二)未在城市道路施工现场设置明显标志和安全防围设施的;

  (三)占用城市道路期满或者挖掘城市道路后,不及时清理现场的;

  (四)依附于城市道路建设各种管线、杆线等设施,不依照规定办理批准手续的;

  (五)紧急抢修埋设在城市道路下的管线,不按照规定补办批准手续的;

  (六)未按照批准的位置、面积、期限占用或者挖掘城市道路,或者需要移动位置、扩大面积、延长时间,未提前办理变更审批手续的。

第五章 环境保护管理方面

  第三十七条 流动餐饮服务业的经营者未采取有效污染防治措施,致使排放的油烟对附近居民的居住环境造成污染的,责令停止违法行为,限期改正,可并处50000元以下的罚款。

  第三十八条 焚烧沥青、油毡、橡胶、塑料、皮革、垃圾以及其他产生有毒有害烟尘或恶臭气体的,责令停止违法行为,可并处20000以下的罚款。

  第三十九条 露天焚烧秸杆、落叶等产生烟尘污染的物质的,责令停止违法行为,情节严重的,可并处200元以下的罚款。

  第四十条 未采取防燃、防尘措施,在人口集中地区存放煤碳、砂石、灰土等物料的,责令停止违法行为,限期改正,并给予警告或者处以50000元以下的罚款。

  第四十一条 未采取密闭措施或者其他防护措施,运输、装卸或者储存能够散布有毒有害气体或者粉尘物质,造成城市大气污染的,责令停止违法行为,限期改正,可并处50000元以下的罚款。

第六章 工商行政管理方面

  第四十二条 对在街面、道路、广场等公共场所设立车辆修理清洗点、摆摊设点、经营卡拉OK等无照经营的,予以取缔,可并处5000元以下的罚款。

  第四十三条 未按核准的经营地点在街面、道路、广场等公共场所经营的,给予警告,情节严重的,可并处1000元以下的罚款。

第七章 公安交通管理方面

  第四十四条 非机动车在人行道、公共广场、公共绿化用地等非允许地点停放,妨碍行人通行,情节严重的,对非机动车驾驶人处警告或者10元罚款;非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的,可以扣留其非机动车。

  第四十五条 机动车辆违反规定在人行道、公共广场、公共绿地上停放、临时停车的,可以指出机动车驾驶人的违法行为,并予以口头警告,令其立即驶离。

  机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离,可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放,并及时告知当事人停放地点,可对其驾驶人处以100元的罚款。

第八章 执法程序

  第四十六条 市执法局执法人员执行公务时,不得少于2人,并应当佩带统一的执法标志,出示省人民政府统一核发的行政执法证件。

  第四十七条 市执法局执行公务时,可以采取下列措施:

  (一)依照法律、法规的规定进入被检查单位或者现场进行调查或者进行检查;

  (二)依法查阅、调阅或者复制与违法行为有关的资料;

  (三)依法取得有关证据材料;

  (四)依法实施证据先行登记保存;

  (五)依法强制拆除违法建筑物、构筑物和其他设施

  (六)法律、法规、规章规定的其他措施。

  第四十八条 市执法局实施行政处罚时,应当责令当事人立即改正或者限期改正违法行为,对拒不改正违法行为的,可依法暂扣其使用的工具或者物品。

  对封存、扣押或者暂扣的物品必须进行登记,列具清单,由当事人核对后签名或者盖章,并应当妥善保管,依法作出处理。因保管不当给当事人造成损失的,应当依法赔偿。

  第四十九条 对当事人一个行为同时违反了两个以上法律、法规和规章的规定,并且都应当予以罚款的,市执法局应当适用其中一项规定给予罚款处罚,不得合并或者重复罚款。

  第五十条 市执法局在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利;应当听取当事人的陈述和申辩,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,应当采纳,不得因当事人申辩而加重处罚。

  第五十一条 对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以l000元以下、对机动车驾驶人处以200元以下罚款行政处罚的,执法人员可以当场填写统一制作、加盖市执法局公章的处罚决定书,作出行政处罚,并告知当事人在15日内到指定的银行缴纳罚款;依法给予20元以下罚款或者不当场收缴罚款事后难以执行的,执法人员可以当场收缴罚款,并按规定上缴。

  执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起2日内交至所在单位,所在单位应当在2日内将罚款缴付指定的罚款代收机构;

  第五十二条 除依法可以当场作出的行政处罚外,作出的其他行政处罚,应当全面、客观、公正地调查、取证。调查、取证终结,由市执法局法制机构对调查结果进行审查,确应予以行政处罚的,报市执法局负责人批准后,作出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为应当给予较重的行政处罚的,市执法局负责人应当集体讨论决定。

  第五十三条 市执法局在依法作出重大行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,执法局应当组织听证。

  第五十四条 实施行政处罚应当使用财政部门统一制发的罚没收据;罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,应当全部上缴国库。

第九章 执法配合、协调与监督

  第五十五条 有关行政管理部门与市执法局应当密切配合、相互监督,建立协调、有序的工作制度。

  第五十六条 市政府法制工作机构定期或者不定期召开城市管理行政执法相关部门联席会议,互通情况并协调处理有关行政执法事宜。

  第五十七条 有关行政管理部门作出涉及城市管理领域的行政许可(审批)行为,应当在作出许可(审批)之日起3日内抄送市执法局。

  第五十八条 有关行政管理部门在日常监督检查中发现的应当由市执法局处理的违法案件,应当移送市执法局处理;市执法局应当在收到有关书面材料后及时查处,并将查处结果书面告知有关部门。

  第五十九条 市执法局对违法案件作出重大行政处罚决定前,可以征求有关行政管理部门意见。

  市执法局作出重大行政处罚决定后,应当按照规定程序报市政府法制机构备案,并可以按照案件的类型将行政处罚决定书抄送有关部门,有关行政管理部门发现市执法局作出的行政处罚决定不当的,应当在3个工作日内将意见反馈给市执法局。

  第六十条 市执法局查处的违法案件,需要对违法行为进行行政确认或者技术鉴定的,应当提请具有行政确认权限的部门或者具有法定技术鉴定资格的机构进行鉴定;有关部门和鉴定机构应当在3个工作日内或者法定的时限内进行技术鉴定,并书面告知市执法局。

  第六十一条 市执法局在实施行政处罚过程中,发现违法行为人应当缴纳赔偿费、补偿费或者恢复原状的,应当通知有关行政管理部门,由有关行政管理部门作出赔偿、补偿及责令恢复原状的决定。

  有关行政管理部门应当在接到通知之日起5个工作日内作出赔偿、补偿或者责令恢复原状的决定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

  第六十二条 市执法局查处的违法案件,需要责令当事人到有关行政管理部门补办有关手续的,应当告知有关行政管理部门,有关行政管理部门应当在3个工作日内提出意见。

  第六十三条 公民、法人或者其他组织对市执法局作出的行政处罚决定不服,可以依法向市人民政府申请行政复议,也可直接向人民法院提起诉讼。

  第六十四条 有下列情形之一的,对市执法局相关责任人员依法给予行政处分,视不同情况,可以取消其行政执法资格,吊销行政执法证件,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)行政处罚没有法定依据的;

  (二)擅自改变行政处罚种类、幅度的;

  (三)违反法定的行政处罚程序的;

  (四)索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有的;

  (五)对应当予以制止和处罚的违法行为不制止、不处罚,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的;

  (六)截留、私分或者变相私分罚款、没收的违法所得或者非法财物的;

  (七)违反法律法规规定的其他行为。

  有前款第(六)项情形的,由财政部门或者有关部门予以追缴。

第十章 附 则

  第六十五条 本办法自2008年4月1日起施行,过去有关规定与本办法不一致的,一律执行本办法。



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论保证人权利之保护

杨先旺

随着我国社会主义市场经济的逐布建立和完善,市场在资源分配上,逐渐占据了支配地位。在市场经济下,资本、原料、劳动力以及其它生产要素的流转速度越来越快,动态财产(指处于流转过程中的财产,主要包括债权等)较静态财产(指直接处于权利人控制下的财产,主要包括物权等)在财产的占有方式上将逐渐取得优势地位,这就要求法律应当从过去以保护静态财产为主要任务,转变为以保护动态财产为重点,以保护财产的动态安全,加速财产流转,促进社会主义市场经济体制健康快速地发展。
我国《担保法》的制定和实施,建立了较为完备的担保制度,有力地推动了我国社会主义市场经济的发展和完善。保证制度是一种重要的担保制度,虽然在立法技术和实践上都有了较大的发展,但是还存在一些疏漏之处,其完善还需要一个长期的渐进过程。我国现行法律偏重于对债权人利益的保护,而对债务人的保护较少,往往造成公民、法人或者其它经济组织不敢或不愿做保证人,这必然不能满足市场经济条件下,财产、资金迅速流转的需要,不利于社会主义市场经济的发展和完善。对保证人权利给予及时充分的保护,是担保制度的一项重要内容。
一 保证与其它担保方式相比较的优势及不足。
抵押权指债务人或第三人以财产作为债履行的担保,债务人不能履行到期务时,债权人所享有的处分该抵押财产并从中优先受偿的权利。抵押权属于担保物权之一,其本质属性在于它的物权性,所以它具有以下特性:1、支配性,是指债务人不履行到期债务时,债权人得不经债权人的同意,独立地、直接地处分抵押物,或者请求人民法院处分抵押物,并从取得的价款中优先受偿。2、排它性,表现为的抵押物的特定性以及抵押权的优先性和顺序性。而且在抵押物受到侵害时,可以适用物权法的保护方法。3、追及性,是指在债务期届满不能偿还时,抵押要人可以依据抵押权,追及抵押物之所在,就其交换价值使其债权得以清偿,并且不受时效和占有状态的限制。抵押权是担保物权中最理想、最广泛运用的形式,其优点在于:首先,它的担保效力可靠;其次,抵押不必转移抵押物的占有,其所有人仍然保留抵押物的使用价值,仅以交换其价值作为债权人的抵押。所以,抵押既可以发挥其经济作用,很适合于市场经济的要求,因此它在担保物权中适用的最为广泛。但是,抵押权也存在着令人难以预料的瑕疵,这就是抵押权的竞合。所谓抵押权的竞合是指在同一抵押物上同时存在二个或者二个以上抵押权。依据抵押权的顺序性原则,当一个物上同时存地几个抵押权时,应按照设立的顺序,依次按抵押物的价值为这几个抵押权提供担保,因此首先设立的抵押权优先于其它抵押权,仅以剩余的价值作为以后设置抵押权的债权的担保。而且我国《担保法》对于抵押权的公示制度没有明确规定,使得债权人对抵押物是否已存在着抵押权无从知晓,若此前存在着抵押权,则债权人的债权就得不到保障,不利于交易的安全。
留置权指依照约定合法占有他人之物的债权人,在其所享有的就该物所产生的债权已届满清偿期,而未受清偿以前,得留置该物以作为担保的物权。其成立要件是(1)须债权人合法占有债务人的动产。留置权人合法占有债务人的动产,其依据只能是合同,而非其它。(2)须债务人逾期不履行债务。(3)须债权与该动产有牵连关系。留置权的效力在于留置权人的占有权和优先权;并且留置权优先于抵押权。但是,留置权的适用范围较狭窄,仅适用于部分合同之债的担保。此乃其不足之出。
保证是指债的当事人以外的第三人履行债务负保证责任,如果债务人不能按期履行债务,由保证人代为履行或者赔偿损失的一种担保制度。保证的特征有以下几点:1保证是诺成性合同;2保证是单务合同;3保证是从属性合同。根据我国《担保法》规定,保证分为一般保证、连带保证、最高额保证。1)一般保证,当事人约定,当债务人到期不能履行债务时,由保证人承担清偿或者赔偿损失的责任的,为一般保证。2)连带保证,当事人在合同中约定,保证人与债务人对债务人承担连带责任的,为连带保证。3)最高额保证,是指保证人和债权人协议在最高额限度内,就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。保证合同的效力主要存在于两个方面:一是债权人与保证人之间的效力。二是保证人与主债务人之间的效力。保证的优点在于,适用范围广,对任何债权债务关系都可以适用;灵活性强,法律规定了多种保证方式,当事人可以从中任意选择。其不足之处在于,对保证人的资信调查有一定的难度,稍有疏忽,就有可能造成债权的担保落空。
二 我国现行法律对保证人权利的保护及其疏漏。
《担保法》规定了较为完备的担保制度,在立法上给予保证人较多的保护,这确实是一大进步。主要是赋于保证人一系列对抗债权人及对于债务人的权利。主要有:1 保证优先于担保物权,即同一债权既有保证又有物的担保的,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任;若债权人放弃担保物权的,则保证人得在债权人所放弃的权范围内,免除保证责任。2 规定了保证责任免除之事由:(一)主合同当事人双方恶意串通,骗取保证人提供保证的;(二)主合同当事人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。在这两种情况下,保证人的保证责任得以免除。3 在保证期间,债权人同意债务人转移债务的,应当取得保证人的书面同意,保证人对未经同意,保证人对未经同意而转让的债务不负保证责任。4 破产债权申请权,在人民法院受理债务人破产案件后,债务人破产时,如果债权人不申报债权,保证人可以申报破产债权,参与丰产财产的分配,预先行使追偿权。5、规定了较短的保证期间,保证期间债权人可以请求保证人履行保证义务的有效期间。在保证期届满后六个月以内,债权人不主张债权的,保证人的保证责任解除,而一般的讼诉时效为二年。
法律还赋预了保证人各种抗辩权,1、主债务人对于产生其债务的法律行为有撤销权时,保证人对债权人有拒绝履行保证责任的抗辩权。2、当主债务人对债务人有可供抵消的债权时,保证人对债权人有拒绝清偿的抗辩权。3、先诉抗辩权,又称检索抗辩权,保证人对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前,对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前,对于债权人得拒绝清偿的权利,是一种顺序利益。这种制度起源于罗马法,优士丁尼时期,第一次赋予保证人以“脱责照顾”,根据这种照顾,被起诉的保证人可以向债权人提出抗辩,让他要求主债务人先履行债务。这样使保证人债务不再完全与主债务人的债务相同,使保证人的地位较债务人优越,促使主债务人积极主动地履行债务,使债权目的得以实现。相反,若主债务人尚有履行能力,而怠于履行,债权人就急于要求保证人发行债务,则于保证制度设的置目的相去甚远。连带保证,一般视为保证人放弃先诉抗辩权。为了保护债权人的合法利益,法律规定在一下几种情况下保证人不得行使先诉抗辩权:1)主债务人住所、营业所或者居所变更,以至债权人无法向他请求清偿或无法强制执行其财产的;2)主债务人宣布破产的;3)主债务人的财产不足以清偿债务的;4)主债务人隐匿财产,以至债权人无法强制执行的。
这些制度的建立,无疑加强了对债务人权利的保护,但是这些制度还没有形成一个完整的体系,存在着不少不足之处,在不少情况下有使保证人遭受损失之虞,致使公民、法人或其它经济组织不敢或不愿承担保证责任。第一,我国《担保法》第十九条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”这与大陆法系各国均采用的担保原则(即除非当事人约定承担连带保证责任或保证人放弃顺序利益,通常均视为一般保证)相悖。这无疑有利于债权人和债务人,对保证人非常不利,存在着明显的弊端:第一,加重了保证人的负担,可能使主债务人在有履行能力的情况下,不积极的履行债务,而把希望寄托于保证人代为履行上,这与设立保证以促使债务人发行债务的初衷相违背;第二,不符合保证债务的补充性原理,所谓补充性是指只有在主债务人不履行债务时,保证人才履行其保证责任。因此保证合同是以主债务人之不履行为停止条件的合同,只有主债务人不履行债务后,并应债权人的请求,保证人才履行其保证责任。由此也就决定了主债务人对债权人来讲,是第一顺序的,而保证人则是第二顺序的;3)有悖于过错责任原则这一民法基本原则,保证合同是债权人和保证人之间的合同,保证方式没有约定或约定不明,既可能由于债权人的过错,也可能是由于保证人的过错造成的,《担保法》这一立法例,使得保证人可能因债权人的过错而承担不利的法律后果,造成债权人与保证人在权利上的不对等,显然是不公平的。其次,依据《民法通则》第五十九条的规定,行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的,利益受到损害的一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。依此主债务人对债权人享有变更撤销权时,保证人对债权人有权拒绝清偿。这一规定忽略保证人的存在,对保证人的权利造成潜在的损害,这是因为:1、此变更撤销权的除期限为一年,当超过除诉期限后,保证人的抗辩权随变更撤销权的消灭而消灭,保证人应负保证责任;2、主债务人抛弃变更撤销权,不仅是对自己权利的抛弃,而且对保证人的权利造成不利影响,有可能使其承担因此而形成的不利后果;3、对于原合同的瑕疵,与此利害攸关的保证人应享有采取相应的救济措施的权利;4、原合同的瑕疵是由于债权人或债务人的过错造成的,保证人则与此无关,所以由保证人来承担别人过错造成的不利后果,与过错责任原则是相违背的。最后,法律也没有赋予保证人对抗主债务人的各种权利,保证人对债权人行使代位权、撤销权的督促权等。由于这些不足,使得找保证人变得非常困难,不利于资金的迅速流通,以及社会主义市场经济的建立和完善。
三 建立有效保护保证人权利的制度
债的保证关系涉及三个法律关系,第一个是债权人和主债务人之间的债权债务关系,第二个是主债务人与保证人之间的委托保证关系,第三个是债权人与保证人之间的保证合同关系,所以保证人是保证关系的当事人之一。当主债务人行为对债权有损害,危及债务的履行时,保证人就有代为履行或者赔偿损失之虞,所以,他应当享有与债权人和主债务人平等的权利义务,为保护其权利,他不仅应享有对债权人的各种抗辩权,而且应享有对于主债务人的类似与债权人的监督权。笔者认为,首先,当债权人对主债务人享有代位权或撤销权时,保证人应有对债权人的督促权,所谓督促权是指督促债权人行使权利的权利,其行使条件为:1、债权人应当行使代位权或撤销权;2、债权人放弃行使权利;3、有可能对保证人的权益造成不利影响。代位权指债权人以自己的名义行使债务人权利之权利,是一种从属于债权的特别权利,属广义的形成权。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使,致使其财产应当增加而不能增加,危害债权时,债权人可以代位行使属于债务人的权利,以增加债务人的财产,使债权得以实现。代位权是债务人行使债务人的权利,其效果应当归债务人。撤销权,又称“废罢诉权”,指债务人对于债务人所为的危害债权的行为,得申请人民法院予以撤销之权利。当债务人与第三人实施民事法律行为,使其作为债权担保的责任财产不当减少,危及债权利益时,主权人可以申请人民法院撤销债务人和第三人的法律行为,以恢复债务人的财产,使 债权得到保障。当保证人发现主债务人有危害债权的行为时,应当有权以书面形式通知债权人,督促其行使代位权或撤销权,债权人若拒不行使权利,保证人得申请人民法院免除其保证责任。其次,笔者建议在今后修改《担保法》或制定民法典时,采用国外通行的立法例,将一般保证作为普通的担保方式,连带责任保证则作为例外。也就是说,保证人在一般情况下享有先诉抗辩权,除非有排除性的约定。第三,建立有偿担保制度,保证人和债务人之间是一种委托关系,在法律上并没有排除实行有偿保证的可能性,债务人向保证人提供合理报酬是合乎民法中权利义务一致和公平原则的。为了适应不断发展的债权债务关系的需要,建议在金融机构中开展有偿提供保证的业务,或者建立专以有偿保证为经营范围的担保公司。在一般的保证关系中,允许债务人向保证人支付一定的报酬。其意义在于:有利于鼓励积极担任保证人,以满足债权债务关系不断发展的需要;有利于加速资金、财产的流通,拓宽金融业务,促进市场经济的快速发展。

作者单位:山东智祥律师事务所
邮箱:younglawyer@126.com


中国人民银行办公厅关于商业银行流动性管理事宜的函

中国人民银行办公厅


中国人民银行办公厅关于商业银行流动性管理事宜的函



中国人民银行上海总部,各分行、营业管理部,各省会(首府)城市中心支行、深圳市中心支行,国家开发银行,各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行,中国邮政储蓄银行、北京银行、上海银行、江苏银行:

当前,我国银行体系流动性总体处于合理水平,但由于金融市场变化因素较多,且临近半年末重要时点,客观上对商业银行流动性管理提出了更高的要求。根据党中央国务院关于做好当前经济工作的有关要求,各金融机构要继续认真贯彻稳健货币政策,切实提高风险防范意识,不断提高流动性管理的主动性和科学性,继续强化流动性管理,促进货币环境稳定。

商业银行要密切关注市场流动性形势,加强对流动性影响因素的分析和预测,做好半年末关键时点的流动性安排。商业银行应针对税收集中入库和法定准备金缴存等多种因素对流动性的影响,提前安排足够头寸,保持充足的备付率水平,保证正常支付结算;按宏观审慎要求对资产进行合理配置,谨慎控制信贷等资产扩张偏快可能导致的流动性风险,在市场流动性出现波动时及时调整资产结构;充分估计同业存款波动幅度,有效控制期限错配风险;金融机构特别是大型商业银行在加强自身流动性管理的同时,还要积极发挥自身优势,配合央行起到稳定市场的作用。

各金融机构要统筹兼顾流动性与盈利性等经营目标,合理安排资产负债总量和期限结构,合理把握一般贷款、票据融资等的配置结构和投放进度,注重通过激活货币信贷存量支持实体经济发展,避免存款“冲时点”等行为,保持货币信贷平稳适度增长。


中国人民银行办公厅

2013年6月17日



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