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教育部关于进一步深化中等职业教育教学改革的若干意见

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 16:21:14  浏览:8984   来源:法律资料网
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教育部关于进一步深化中等职业教育教学改革的若干意见

教育部


教育部关于进一步深化中等职业教育教学改革的若干意见

教职成[2008]8号


各省、自治区、直辖市教育厅(教委),各计划单列市教育局,新疆生产建设兵团教育局,有关部门(单位)教育司(局):

  为贯彻落实党的十七大精神和《国务院关于大力发展职业教育的决定》(国发〔2005〕35号),提高中等职业教育教学质量和办学效益,推动职业教育又好又快发展,更好地适应全面建设小康社会对高素质劳动者和技能型人才的迫切需要,现对进一步深化中等职业教育教学改革提出如下意见:

  一、进一步提高对深化教育教学改革紧迫性和重要性的认识

  1.进入新世纪以来,我国中等职业教育坚持以服务为宗旨、以就业为导向的办学方针,事业快速发展,规模不断扩大,改革不断深化,质量和效益明显提高,站在了一个新的历史起点上。在新的形势下,全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会,对职业教育提出了新的更高要求。广大人民群众渴望让子女“上好学”,对职业教育的质量有了更高期盼。各地要深入贯彻落实科学发展观,把发展职业教育特别是中等职业教育摆在更加突出的位置,一手抓规模扩大,一手抓质量提高,采取强有力的措施,推动中等职业教育实现规模、结构、质量和效益的协调发展。

  2.教育教学改革是职业教育改革的核心,是实现职业教育又好又快发展的关键环节。2000年教育部印发《关于全面推进素质教育深化中等职业教育教学改革的意见》以来,我国中等职业教育教学改革不断深化,探索并积累了丰富的经验。但从总体上看,中等职业教育教学思想观念、人才培养模式、教学内容和方法、德育工作的针对性、实效性等方面还不能很好地适应经济社会发展对高素质劳动者和技能型人才培养的要求。深化中等职业教育教学改革,提高教育质量和技能型人才培养水平,是当前和今后一个时期职业教育工作面临的一项重要而紧迫的任务。

  二、坚持以服务为宗旨、以就业为导向,进一步更新教育教学思想和观念

  3.深化中等职业教育教学改革,必须以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,认真贯彻党的教育方针,全面实施素质教育;坚持以服务为宗旨、以就业为导向、以提高质量为重点,面向市场、面向社会办学,增强职业教育服务社会主义现代化建设的能力;深化人才培养模式改革,更新教学内容,改进教学方法,突出职业道德教育和职业技能培养,全面培养学生的综合素质和职业能力,提高其就业创业能力。

  4. 树立正确的人才观和质量观。要切实转变教学观念,正确处理学生综合素质提高和职业能力培养的关系,正确处理学生文化基础知识学习与职业技能训练的关系。坚持以人为本,关注学生职业生涯持续发展的实际需要,培养他们具有良好的职业道德,掌握必要的文化知识和熟练的职业技能,德、智、体、美全面发展,成为中国特色社会主义事业的建设者和接班人。

  三、坚持育人为本,把德育工作放在首位

  5.抓质量首先要抓德育。要进一步落实《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》(中发〔2004〕8号)和《中等职业学校德育大纲》的要求,遵循中等职业学校学生身心发展的规律,增强新形势下中等职业学校德育工作的主动性、针对性和实效性。要把社会主义核心价值体系融入到职业教育人才培养的全过程。要切实加强对德育工作的组织和领导,努力拓展新形势下德育工作的有效途径,加强对学生的教育管理,大力加强德育工作队伍建设。

  6. 进一步加强学生思想道德教育。深入进行爱国主义、集体主义、社会主义和中华民族精神教育,大力加强公民道德教育,注重学生文明行为习惯、良好道德品质和遵纪守法意识的养成。突出以诚信、敬业为重点的职业道德教育,帮助学生树立科学的世界观、人生观和价值观,培养学生爱岗敬业的优良品质。要积极探索新形势下做好职业学校学生思想道德教育的新途径和新方法,把思想道德教育融入学生专业学习的各个学科,渗透到教学、实习和社会服务各个环节。

  7.加强和改进德育课教学。德育课是学校德育工作的主导渠道,是对学生进行思想道德教育的主阵地。德育课教学要紧密联系社会实际和学生生活实际,突出育人特色,进一步体现职业教育的特点,把传授知识与陶冶情操、养成良好的行为习惯结合起来。要认真落实《教育部关于中等职业学校德育课课程设置与教学安排的意见》,确保德育课课时,使用国家规划教材。要加强德育课教学研究,改革德育考核办法,及时总结和交流教学经验,促进德育课教学质量的提高。

  四、改革人才培养模式,大力推行工学结合、校企合作、顶岗实习

  8.工学结合、校企合作、顶岗实习,是具有中国特色的职业教育人才培养模式和中等职业学校基本的教学制度。当前的重点是要建立行业、企业、学校共同参与的机制,采取有效措施,进一步完善学生到企业顶岗实习的制度,努力形成以学校为主体,企业和学校共同教育、管理和训练学生的教学模式。

  9.明确实习任务,规范实习管理。要认真执行《中等职业学校学生实习管理办法》的有关规定和要求。实习期间,要建立健全辅导员制度,定期开展团组织活动,加强思想政治教育和职业道德教育,保证身心健康。学校要与企业共同组织好学生的相关专业理论教学和技能实训工作,处理好学生“工”与“学”的关系,保证学生顶岗实习的岗位与其所学专业面向的岗位群基本一致。在确保学生实习总量的前提下,学校可以根据实际需要,集中或分阶段安排实习时间。

  五、优化专业设置和结构,推进专业建设规范化

  10.适应市场需求,灵活设置专业。要面向就业市场,根据产业结构调整的实际,建立符合行业企业人力资源需求、与区域经济结构相适应的专业结构。积极发展面向新兴产业、现代服务业和就业前景良好的专业,教育部将制订和发布新的《中等职业学校专业目录》。要进一步拓展“职业院校制造业和现代服务业技能型紧缺人才培养培训工程”相关专业领域,扩大工程的覆盖面。 适应建设社会主义新农村、培养“有文化、懂技术、会经营”的新型农民的需要,开发相关专业。

  11.完善专业设置管理,推进专业建设规范化。建立中等职业学校专业人才培养与需求预测服务机制,制订和实行专业设置标准,完善专业设置管理,及时更新专业目录,引导和规范专业建设。加强国家重点建设专业和示范专业点建设。各级教育行政部门要选择一批基础条件好、特色鲜明、办学水平和就业率高的专业点进行重点建设,优先支持在工学结合等方面优势突出的专业点。确定一批精品专业点、特色专业点,形成国家、省、学校三级重点专业建设体系。

  六、改革教学内容、教学方法,增强学生就业和创业能力

  12.深化课程改革,努力形成就业导向的课程体系。推动中等职业学校教学从学科本位向能力本位转变,以培养学生的职业能力为导向,调整课程结构,合理确定各类课程的学时比例,规范教学。积极推进多种模式的课程改革,促进课程内容综合化、模块化,提高现代信息技术在教育教学中的应用水平。中等职业学校公共基础课程,要按照培养学生基本科学文化素养、服务学生专业学习和终身发展的功能来定位。

  13.加强学生职业技能培养。要高度重视实践和实训教学环节,突出“做中学、做中教”的职业教育教学特色。加大专业技能课程的比重,专业技能课程(含顶岗实习)的学时一般占总学时的三分之二。要按照相应职业岗位(群)的能力要求,采用基础平台加专门化方向的专业课程结构,设置专业技能课程。课程内容要紧密联系生产劳动实际和社会实践,突出应用性和实践性。进一步推进学生在取得学历证书的同时获取职业资格证书工作。广泛开展职业院校技能竞赛活动,使技能竞赛成为促进教学改革的重要抓手和职业教育制度建设的一项重要内容。

  14.加强创业教育。要在职业生涯教育和职业指导中加强创业教育,突出对学生创业精神、创业意识和创业实践能力的培养。有条件的学校要开设创业教育和创业实训相关课程。要通过案例剖析、知识讲座、企业家现身说法、宣传中等职业学校学生创业事迹等多种方式,增强创业教育的针对性和实用性。要加强创业教育师资的培养和配备,提高创业教育水平。

  七、进一步完善教学管理,积极进行制度创新

  15.适应人才培养模式改革的需要,深化教学管理、教学组织和学籍管理等制度改革。积极推行弹性学习制度,继续推动以学分制为核心的教学制度改革,建立“学分银行”,鼓励工学交替,允许学生分阶段完成学业,为实行工学结合、校企合作、顶岗实习提供制度保障。要进一步扩大中等职业学校在招生注册、学籍管理、考试考核、转专业、转校、毕业和培训证书发放等方面的自主权,建立更加灵活的学籍管理和教学管理制度。

  16.加快建立就业导向的教学质量评价检查制度。坚持以就业为导向、以能力为本位的教学质量评价观,改进考试考核方法和手段,建立具有职业教育特点的人才培养与评价的标准和制度,建立和完善定期评价检查制度。要把教学质量、教学改革成效作为对中等职业学校评价检查的重要内容,以评促建,以评促改,规范教学,促进教学质量的提高。

  八、加强教学保障条件建设,建立提高教学质量的长效机制

  17.提高师资队伍整体素质,充分发挥教师在教学改革中的重要作用。要完善中等职业学校教师进修和继续教育制度,促进教师深入生产实践,提高教师的实践教学能力。进一步优化教师的素质结构,提高“双师型”教师的比例。要积极开展新课程改革培训,促进教师更新观念,强化教师对现代课程理念、现代教育技术的学习和应用。教师要重视研究学生智能结构、水平差异与个性需求,适应以学生为主体的教学角色的转变。探索建立激励机制,鼓励职教教师积极投身教学改革,表彰在教学领域做出突出贡献的教师。

  18.加强中等职业教育教材建设,保证教学资源基本质量。建立健全教材编写、选用与审定机制,加强精品课程和教材开发,教育部将组织评选1000门精品课程和2000种左右精品教材。充分发挥全国中等职业教育教材审定委员会的作用,建立健全教材课堂准入制度。德育课、文化基础课等必修课教材统一由国家规划并组织编写,专业技能课程教材实行国家与地方(区域)规划相结合。部分大类专业的基础课程和重点建设专业核心课程的教材由国家统一组织编写。积极开发实训课程与实际操作指导教材。大力推动仿真、多媒体课件等数字化教学资源开发,积极组织各类选修课程的开发。

  19.加强中等职业学校实训基地建设,不断改善实习实训基地条件。积极推进校内生产性实训基地建设,满足实习实训教学的需要。要加强校企合作,充分利用企业的资源优势,共建实训基地。各地要统筹规划,紧密结合地区支柱产业、新兴产业和特色产业的发展,优先建设重点专业、示范专业实训基地,集中力量建设好紧缺人才培养专业实训基地,努力推进资源共建共享。

  20.加强领导,确保中等职业教育教学改革工作顺利进行。地方各级教育行政部门和中等职业学校要切实加强对教学工作的领导,强化教学管理和制度建设,加大并优先保证教学投入。要把教学质量作为考核教育行政部门和中等职业学校工作业绩的重要指标。要重视职业教育教学研究工作,充分发挥教研工作在教学改革工作中的作用。要建立和完善市(地)级以上职业教育教科研机构,有条件的县要建立职业教育教研机构或配备专职的教研人员。探索和建立有利于全面推进素质教育,深化职业教育教学改革,提高教育质量的工作机制。  

中华人民共和国教育部

二○○八年十二月十三日


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未成年人侵权责任之研究

作者:刘锟鹏

地址:湖南省冷水江市政法路九号市人民法院

联系电话:0738-5232099(办)

● 刘锟鹏
内容提要:未成年人侵权责任这一课题作为民事侵权责任研究领域的一部分,少有文章对之进行分析;然而,就司法实践来说,该课题所涉范围之广,影响之大,实有研究之必要。本文通过对我国现行未成年人侵权责任制度中未成年人侵权行为的构成要件、监护人的归责原则、公平原则的适用等问题的分析,认为现行法律规定应予完善;完善的途径为借鉴德国及我国台湾民法的有关规定,以未成年人有无识别能力作为未成年人承担赔偿责任的主要标准,建立监护人的免责制度,同时为保护受害人的权益,赋予其通过公平原则求偿的救济措施;明确未成年人与其监护人之间的内部求偿关系以及监护人以外对未成年人负有监督义务的人的责任。
· 一 引论
据资料显示,未成年人犯罪率逐年来呈上升趋势,与之相关的未成年人民事侵权问题也日益突出。此种现象,乃由于社会不断发展,未成年人参与社会活动的机会日益增加所致。因未成年人处于发育成长阶段,思想不成熟,未达至普通人的智识水平,情况特殊,且其为日后社会发展之主体,故有特殊保护之必要;同时,受未成年人侵害的受害人同样需要法律救济,始才符合社会公平正义。二者之间,孰轻孰重,显系重大问题,各国民法对此均有明文规定。我国《民法通则》亦于第一百三十三条规定未成年人侵权责任,但该法制定于一九八六年,时至今日,期间虽短,但恰为中国社会急剧变型时期,社会生活、思想观念、立法基础已发生重大变化,此项规定是否还能适应现代社会之发展,在保护未成年人健康成长的同时,亦能维护社会公平正义,实值探讨。本文拟通过对我国现行法律规定的分析检讨,结合审判实践,同时借鉴其它国家及地区的立法例和判例学说,期能了解未成年人侵权责任之基础,对民法制定过程中关于未成年人侵权问题之立法提出建议。
二 我国现行法律规定之分析检讨
关于未成年人的侵权责任,《民法通则》于第一百三十三条规定“I.无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任,监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。II.有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用,不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外”。同法第十二条规定“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”及“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人”。第一百三十三条虽只概括规定无民事行为能力、限制行为能力人“造成他人损害”的法律后果,但根据该条在《民法通则》中所处的位置,即规定于第六章第三节“侵权的民事责任”中,显然该条是规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权责任,而非违约、缔约过失责任或其它责任,故对“造成他人损害”应作限制解释,解为“因侵权而造成他人损害”。因第一百三十三条对无民事行为能力人的侵权责任与限制民事行为能力人的侵权责任未作不同规定,故也无必要就未成年人为无民事行为能力人抑或为限制民事行为能力人进行区分。
第一百三十三条因类型化而分设二款,分为二种责任形态: I .无财产的未成年人因侵权行为产生的法律后果。II.有财产的未成年人因侵权行为产生的法律后果。现详述如下:
第一种系原则规定,即未成年人侵权造成他人损害的,由监护人承担责任。未成年人虽为行为人,但其本人不承担责任。第二种为例外规定,因未成年人本人有财产,如其造成他人损害,则先从其财产中支付赔偿费用,不足部分,才由监护人适当赔偿。关于本条之适用,有待说明者,有以下几点:
(一)未成年人的行为构成本条侵权行为的要件。本条并未就未成年人侵权行为的构成要件有特别规定,应就《民法通则》关于侵权行为的构成要件而为考察。《民法通则》关于侵权行为的构成要件规定于第一百零六条第二款和第三款,依第二款的规定,侵权行为的构成要件有(a)行为人有过错;(b)侵害了他人的财产或人身,造成他人损害;(c)侵害行为与损害有相当因果关系。此为一般侵权行为的构成要件。第三款明定在法律有规定时,虽然没有过错,仍应承担民事责任。此为特殊侵权行为承担民事责任之依据,其不以有过错为必要,但仍应具备上述(b)(c)两项要件和法律定有明文,因该款为第二款的特别规定,有优先适用的效力。未成年人(即无民事行为能力和限制民事行为能力人)造成他人损害,因第一百三十三条有明确规定,无第一百零六条第二款适用之余地,则依该条的规定,只要其行为造成损害且该损害与其行为有相当因果关系,则其本人或监护人不论对侵害行为有无过错,均应依第一百三十三条之规定,承担民事责任。需注意者,本条并未明定未成年人系“不法”造成他人损害,则依该条之规定,加害行为之所以被法律非难而需由其行为人承担责任,乃因其肇致对权利侵害的结果。权利之内容及其效力,法律上有规定者,其反面既禁止一般人之侵害,故侵害权利,即违反权利不可侵之义务,而为法之禁止规定的违法,此时,如无阻却违法事由,则为不法,系采结果不法说。即侵害他人权利的行为,以违法为原则,例外地因有阻却违法事由而不为违法,从而受害人只需就权利受侵害的事实举证,而未成年人或其监护人则应就有无阻却违法事由举证。此所谓“阻却违法事由”,谓使表面上非法之行为具有合法性而不被非难的事由,包括正当防卫、紧急避险 、权利的行使和受害人允诺等。
(二)未成年人是否有财产,以实施侵权行为时还是以诉讼时为标准?我国民法异于他国普遍立法而规定未成年人因有无财产而责任有不同,其立法目的系出于强调行为人无论有无识别能力,均应就自己行为负责,而在无赔偿能力即无财产时,为保护无过错受害方的利益,由行为人的监护人负责。故未成年人实施侵害行为时,虽无财产,但于诉讼时,有财产的,仍应由其对自己行为负第一位的责任,从其本人财产中支付赔偿费用。此观《意见》第一百六十一条“侵权行为发生时行为人不满十八周岁,在诉讼时已满十八周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任 ”自明。
(三)监护人负责之归责原则。原则上讲,某人的权益受到侵害,应由其本人承担所生的损害,仅于有特殊事由时,才得向加害人请求赔偿,此所谓特殊事由,即指损害归责事由或归责原则。归责原则有过失责任原则(包括过失推定)、无过失责任原则与公平责任原则之别。第一百三十三条规定监护人之责任为过失责任、无过失责任还是公平责任呢?单从第一项第1、2句的关系看,第1句直使监护人承担责任,第2句允其证明尽了监护责任的,可以减轻其责任,似为过失推定责任。但分析第2句,“可以适当减轻他的民事责任”,当中有二处值得细究。其一为该句仅规定为“可以”减轻责任,并非“应当”,故是否减轻他的民事责任,为法官自由裁量之范围。其二为“减轻”责任,非“免除”责任。“免除”与“减轻”的主要区别就在于“减轻”仍以承担部分责任为前提。故通过第二句,可以得出,无论监护人是否尽到监护职责,都应承担或多或少的责任。所以该条非过失责任,因在过失责任或过失推定,只要未被证明有过错或经证明没有过错,就无须承担责任。而在该条,是否有过错,非为是否承责之标准,而系责任轻重之情节。那么该条为无过失责任?无过失责任,指行为人对由自己的特殊物品或行为而产生的危险,造成他人权益受到损害,不问有无过失,非有法定免责事由,行为人应承担全部责任。责任人有无过错,对责任的承担没有影响,且法官也不得自由裁量行为人之责任;而在该条,监护人有过错者,应承担全部责任,无过错的,法官可以视案件的实际情况自由裁量监护人的责任,明显与无过失责任不合。至于公平责任,又称衡平责任,指当事人双方对损害均无过错,但法院出于公平的考虑,根据案件的实际情况,令加害人予以适当赔偿的原则。加害人的行为本无可非难性,但法院认为如不令其赔偿,则有背公平,乃于个案中考查实情,实现正义。在适用公平责任时,法官确定赔偿范围之前提,乃依其对法律精神的理解,认定加害人是否承责。故法官适用公平责任的一项重大职责为审查加害人是否负责,而该条并未赋予法官此项权力,法官仅能确定赔偿范围,故也难谓该条为公平责任。本文认为监护人的责任实为一种公平与无过失的结合责任,强调无过失,是因为加害人并不能因证明无过错而免责,谓公平责任,乃由于法官可以对无过错的加害人,根据案情,自由裁量其责任范围。
(四)如何理解第二款中“不足部分,由监护人适当赔偿”?依第二款,如未成年人有足够的财产来支付赔偿费用,则从其财产中支付,自无问题。但如财产不足,不足部分由监护人适当赔偿。为何在第一款中明确区分监护人是否尽了监护职责,责任有不同,而在第二款中监护人之补充责任则没有区分是否尽了监护职责,只统而言之“适当赔偿”? 是监护人之补充责任无须区分是否尽到监护责任还是立法时立法机关没有考虑到二款的关系,致二款有矛盾?解决上述问题之关键,在于如何解释“适当”一词。“适当”为一不确定概念,有待法官于个案中斟酌一切情事予以确定。对于不确定概念,法官虽有自由裁量的权力,惟仍须遵循一定的规则来解释,诸如立法目的之考量,利益冲突之衡量,法律体系之维持等。民法设立监护人为未成年人的侵权行为承担责任的制度之目的在于保护无过错受害者的正当权益。监护人之责任因是否尽到监护职责而有不同,可以体现法律的价值取向,引导受调整对象的行为,有利于加强监护人的监督义务;同时,对无过错之监护人免除或减轻其责任,避免加于监护人之责任过酷,反倒使其责任心薄弱,不符合实际生活之需求。故监护人未尽到监护义务时,立法政策应侧重保护受害者,由未成年人或监护人补足受害者之损害为原则。如监护人无过错,应平衡双方利益,则宜减轻甚或免除监护人责任。此种政策应贯彻监护人责任制度之始终。未成年人有无财产能否改变这种政策的适用呢?首先,侵权行为法之目的在于填补受害人之损害,对该损害的范围能产生影响的,一般有受害人实际受到的损害和可合理期待的利益以及侵害人与受害人在事件中的过错程度等因素。而法律规定由有财产的未成年人负第一位的赔偿责任,监护人负补充责任,实为未成年人与监护人内部责任之划分,其对外应承担多少责任即受害人享有的赔偿范围仍只能依所受损害的范围和双方的过错程度等来确定,当然不能因赔偿义务人的赔偿顺序不同而有变化。其次,在未成年人无财产时,监护人如未尽到监护义务,应负全责,受害者尚且有完全赔偿之请求权,在未成年人有财产时,其所享有的在监护人未尽到监护义务时,要求赔偿全部损害的权利自不能缩减,当然不能由法官借“适当”之名,而任意裁量监护人的责任,仍应以监护人是否尽职尽责为标准。故不论未成年人之财产是否能够承担赔偿费用,监护人均应保证受害者享有与未成年人无财产时同样的权利,否则,有违“相同案型,应为相同处理”的平等原则。故“适当”应解释为“如监护人未尽到监护义务,不足部分,由监护人赔偿;如已尽到监护义务,由监护人适当赔偿。”惟如此,才能贯彻设立监护人责任制度之目的,保护受害者之合法权益,且与第一款不相抵触,维护法律的体系性。
(五)监护人范围之界定。对未成年人之侵权行为,有立法定由其法定代理人承担责任,有规定由其监督义务人负责,而我《民法通则》则定由监护人承担责任,但同法第十四条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”,故实质上无区别。惟监护人本身之范围,涉及受害人有向谁为请求赔偿之权利,有待说明。
(1)未成年人的父母身份不明或下落不明时,由谁来承担未成年人的侵权责任?我国《民法通则》只于未成年人父母死亡或没有监护能力时,规定了监护人的选任或指定方法,并未就未成年人的父母身份不明或下落不明等情况为规定(“没有监护能力”是否包括这两种情况呢?从最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》[下称《意见》]第十一条可以看出:有无监护能力是以监护人确定且居所固定为前提的)。对于父母身份不明的未成年人,如其兄长或姐姐有监护能力,自应以其为监护人,如无兄姐或其兄姐无监护能力,则可以类推适用《民法通则》第十六条第四款的规定,由未成年人所在地的村民委员会或居民委员会或民政部门担任监护人。对于父母下落不明的未成年人,其父母并未死亡,也难谓无监护能力,故不能依第十六条第二、三、四款选定监护人,但其对未成年人不能有效地进行监督,实与死亡或无监护能力的情形并无二致,仍须一定的制度来予以弥补。由于下落不明的人的财产无人管理,严重影响其本人和社会的利益,民法设立了宣告失踪和宣告死亡的制度来补救。除宣告死亡涉及到婚姻关系外,这两种制度并未就被宣告失踪或死亡人的家庭、身份关系(如其对未成年小孩的监护)安排。但失踪或死亡人的身份关系如长期处于不稳定状态,对与其有身份关系的人和第三人的利益均有妨碍,如能于宣告失踪或宣告死亡时就此等问题一并解决,比如于宣告某人失踪时,同时取消其对未成年人的监护资格,在第十六条所列的人或单位中指定监护人,行使监护职责,才能使这两种制度的功能完全发挥出来,也有利于未成年人成长和维护公共安全。只是宣告失踪或死亡系于利害关系人即近亲属或与其有民事上权利义关系的人的申请,而受害人在未被未成年人侵害之前,并非此所谓的利害关系人,于侵害后,却为时已晚,而近亲属申请者亦不多见,故此种制度在大多数情况下流于形式,如能参照世界先进立法例,规定在没有利害关系人或利害关系人不申请宣告时,出于公益上之考虑,准许检察官为申请(日民第三十条、德国失踪法第十六条、韩民第二十七条及台民第八条),尚称周全。
(2)监护人确定时,赔偿义务人确定,自无多大问题。但监护人不确定时,应由谁来承担责任?对这个问题,《意见》中于第一百五十九条定有明文“被监护人造成他人损害的,有明确的监护人时,由监护人承担民事责任;监护人不明确的,由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任"。为正确理解与适用该条,我们应区别以下二种情况:(a)在诉讼过程中,受害人没有证据证明谁为监护人,致监护人不明确的。(b)事实上未成年人的监护人不明确,即受害人有证据证明未成年人的监护人不明确的。在第一种情况,法官不能径行适用该条规定,判令由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。因为在这种情况,监护人事实上是明确的,受害人要求监护人承担责任,就有责任证明该人是未成年人的监护人,否则,就要承担举证不能的后果。只有在监护人事实上不明确的情况下,法律才给予这种救济,即可以要求顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。为何法律在此时要拟制监护人呢?究其原因,系促使顺序在前的有监护能力的人于未成年人父母死亡或无监护能力时,尽到对未成年人的监护义务,避免未成年人侵害他人权利。其次,从损害分担的角度看,监护人确定与否,系有监护资格的人之内部事项,由于其没有确定监护人,没有尽到监护义务,致未成年人给他人造成损害,系其过错所致。而受害人对此毫无过失可言,由其承担别人过错所造成的后果,显与民法的公平精神相悖。有疑问者,“顺序在前的有监护能力的人”为数人时,其应承担什么责任?既然“监护人不明确”系数人之共同过失行为造成,各人之过失行为均为受害人损害之共同原因,则由数人对受害人承担连带责任为宜。
三 比较法之观察
对法律的思考,有多种角度,如法律的历史基础、价值取向、结构体系、社会环境及宪法上的观察。同时,法律与一国的政治、经济、文化、习俗和伦理关系密切,具有本国固有的特色。然本国法律仍须与各国法律互相交流,取其精华,弃其糟粕,使本国法律充满活力,能适应社会无所不在的变化与全球国际化的趋势的发展。而比较法的观察则为此种法律交流的方法。一般来说,外国立法例对某一法律问题的解决提供了多种类型,于本国立法或修正时,有重要的参考价值。我国法律于清末以前,乃自成中华法系,然自清末,深感非变法不足以图存,遂采行世界先进之立法,当中又以德国及瑞士为最多,已渐入大陆法系。百年来,虽政权更迭频繁,但法律采用大陆法系的模式却未曾动摇。而我国台湾现行民法即为民国政府于一九二九年制定的民法在台湾沿用至今,与我国国情最为接近。故在本文中,以大陆法系德国支系的代表德国民法和台湾民法为比较之对象。
(一)德国民法
德国民法关于未成年人的侵权行为分设第八百二十八条、第八百二十九条和第八百三十二条等三条规定,第八百二十八条规定未成年人的侵权责任,分设二类,对于未满七岁的人,不于具体个案中审查,一律视为无识别能力之人,不负责任;而满七岁的未成年人,则于个案中审查其实施加害行为时有无认识责任所必要的识别能力,如无此能力,则不负责任。第八百三十二条则规定监督义务人的责任,监督义务人对受其监督的未成年人给第三人的损害,负有赔偿责任,但尽了监督义务或损害即使在进行适当监督义务时仍会发生的,不发生赔偿的义务。第八百二十九条规定的是衡平责任,即受害第三人在未成年人未满七岁或虽满七岁,但无必要的识别能力且其监督义务人以第八百三十二条第一款第二句所定之免责事由抗辩免责时,仍得基于衡平事由,向未成年人请求赔偿损害。
(二)我国台湾地区民法
台湾地区民法对未成年人的侵权责任设有完备的规定,其民法第一百八十七条规定: “I.无行为能力人或限制行为能力人,不法侵害他人权利者,以行为时有识别能力为限,与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者,由法定代理人负损害赔偿责任.II.前项情形,法定代理人如其监督并未疏懈,或纵加以相当之监督,而仍不免发生损害者,不负赔偿责任。III.如不能依前二项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况,令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。”
(三)比较分析
(1)未成年人的责任。从德国及台湾民法的规定可以看出,相同者有三:(a)未成年人负责之基础在于是否有识别能力。虽然德国民法对于未满七岁之人未为此种区别,然此种人一般无识别能力可言,法院于个案中分别审查,意义不大,故概而规定为无识别能力,不负责任,其立法之基础仍为有无识别能力。(b)法定监护人或监督义务人均有免责事由。免责事由为已尽监督之责或纵加以相当监督仍不免损害的发生。(c)均有衡平责任之适用。惟德国民法适用于未成年人,而台湾民法则适用于未成年人及其法定代理人。此与我国现行法律规定全不相同。在我国,根据《民法通则》第一百三十三条第一、二款的逻辑关系,未成年人是否负责在于其是否有无财产,而非有无识别能力,两种规定,哪种更科学,更有利于实现社会正义呢?在古代法律,对于侵权行为采原因主义,以行为与损害有因果关系之存在即足以发生损害赔偿责任,所加于行为人的负担过重,不利于个人自由与人格的发展,遂于罗马法改采过失主义,后世各国法律基本沿袭。侵权行为法为何要采过失责任主义呢?德国著名法学家耶林(Rudolfvon Jhering)对此有精彩论述:“使人负损害赔偿的,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上的原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧气一般的浅显明白”。过失责任包括故意与过失。故意或过失以有识别能力为其基础,“行为人无识别能力,固无故意过失可言,其有识别能力时,未必有即有故意过失”。① 何谓“识别能力”, 有认为系辩别善恶是非的能力,有认为是认识行为的结果及其社会意义的能力,但通说认为是指辩别自己的行为在法律上应负某种责任的能力。② 有无辩别能力,应就行为人个人智能发展的情况分别考察,而就故意或过失之有无,则应依客观类型化之标准加以判断。现代民法通过过失责任制度之构建,使道德上无可非难之无过失行为,因行为人已尽注意之能事,不负侵权行为之责,有利于调和个人自由与社会安全这二个基本价值。而这一制度是构建于“识别能力”之上的,即“识别能力”已成为可非难的底线。对未成年人之侵权责任适用同样的制度,能贯彻自主行为与自己责任的落实,促使有识别能力的未成年人尽到与其年龄、智力等相适应的注意义务,对维护社会安全有着积极的意义。未成年人有无财产,实为未成年人有无赔偿能力的问题,并非有无赔偿责任的标准,如以此为标准,则容易造成“损害赔偿的原因在于财产,而非过错”的误解。故对我国《民法通则》规定以有无财产为标准,实难赞同。至于是否区分无民事行为能力或限制民事行为能力而给予类型化规定或于个案中审查有无识别能力,因无民事行为能力人大多无识别能力,且于个案中具体审查每个无民事行为能力的识别能力,失之繁烦,又无实益,以类型化规定一律无识别能力为妥。对于限制民事行为能力人,则于个案中予以具体审查,符合社会实际,应予采行。
(2)监护人的责任。早在古代法,家长为家族团体之统治支配者,对其团体成员的违法行为,负绝对责任。近世以来,个人自由主义成为社会基本原则,强调自己责任,家长负绝对责任显与个人自由相悖。故修正为家长惟于监督有过失时,基于其过失负责;如已尽监督之责或纵加以相当监督而仍不免损害的发生,则可以免责。此时,监护人负责之根据在于其与被监护人之特定身份关系,且未尽监护之责。对监护人责任的设计,实为一种价值衡量的取向问题,应考虑未成年人、监护人和受害者三方的利益。依上文所述,监护人责任在我国采行的是无过失与公平的结合责任,是一种建立在无过失基础上的公平。直使监护人负无过失责任,对受害者较为有利,但对监护人的要求过于严格,反而有使监护人监督未成年人的责任心淡化之虞,不利于未成年人的成长和社会秩序的维护,纵使监护人责任心强,但其为避免未成年人造成他人损害,给自己带来无过失之责,势必加强对未成年人的约束与管教,于未成年人的教育及身心发展,亦有妨碍。故从未成年人和监护人的角度看,监护人责任以过失责任为宜。其次,在建立过失责任的基础上,再行设立公平责任,也能充分保护受害人的利益,至此,无过失责任仅有的保护无过错受害人的功能也被其公平责任所代替,在身分社会发展到约社会,社会本位转为个人本位,强调个人责任的现代法制之下,已没有适用监护人无过失责任的基础与必要。
(3)公平原则的适用。依上,未成年人承责以具有识别能力为条件,而监护人也仅于有过错时负责,则在未成年人无识别能力和监护人无过错时,可能会有受害者无处索赔的情况出现,如令无过错的受害者承担全部责任,在有些情况下,显然违背公平之原则,此也非法律所追求之目的。如能基于损害公平分担的原则,在上述情况下,由法官根据未成年人、监护人和受害人的经济状况、加害行为的种类和方法、未成年人识别能力的欠缺程度、受害人过失的有无及轻重和受害人是否已得有保险金等情况,自由裁量未成年人及监护人的责任及范围,也即适用公平原则,不失为一种好的解决方法。诚如梅仲协教授所举之例:“富翁某因患精神病,纵火烧毁苦力之茅屋,又或拥有巨额遗产之六岁小孩,于嬉戏时,剜伤他孩之目,倘若该小孩或精神病者,于行为时并无识别能力,而其有监督权之人,依民法(台湾民法)第一百八十七条第二项之规定,又可不负赔偿责任者,此时应斟酌当事人之经济状况,使无侵权行为能力人为损害之赔偿。至赔偿额之大小。应由法院依公平原则,判令一部或全部之损害赔偿”。③惟此时,是仅令未成年人负公平责任还是未成年人与其监护人均负公平责任,有不同的立法例。德国民法及台湾修正前的民法仅规定未成年人负公平责任,台湾民法修正后,将公平责任适用范围扩及法定代理人。从司法实践看,未成年人之经济状况,少有能力足以赔偿受害人的损害,且家境愈富有者,未成年人个人独立财产愈少。如仅使未成年人负公平责任,则设立此条的目的难以达到,对受害人的保护形同虚设。基于此原因,台湾民法修正后将法定代理人纳入公平责任的适用范围,使其经济状况亦为法院得斟酌并令负损害赔偿之对象,以期更周延保障受害人的权利。
(4)未成年人与其监护人的内部关系。 纵观我国《民法通则》及台湾民法,关于未成年人及其监护人对受害人应负的责任均有规定,但对未成年人与监护人之间的内部责任 ,即未成年人或监护人在承担赔偿责任后,是否享有对对方的追偿权,换句话说,就是赔偿责任最终应由谁来承担的问题,没有规定。有谓未成年人与监护人为家庭财产共同体之成员,无规定之必要或此事涉及双方家庭 、道德和伦理等关系,不宜规定。但是,在现代社会,强调个人人格独立和自由发展,其基础为责任独立和法律关系的确定性。如未为规定未成年人与其监护人的内部求偿关系,则易致未成年人、监护人 和与其有利害关系的第三人之间的法律关系具有不稳定性,于个人和社会发展都有妨碍;其次,监护人与未成年人之间未必都具有婚姻 、血缘和其它特殊的身分关系,则无所谓的共同体或家庭、伦理等关系的出现。对此依现行法律的基本精神和内在目的,可合理期待设有规定,而未规定的事项,系属法律漏洞。认定为法律漏洞后,应即予补充。从根本上讲,漏洞应通过立法的形式来补充,方称治本。但立法讲究稳定,程序繁烦,趋于保守,寄希望于立法机关一经发现漏洞即予补充,显然不可能。而法院据其司法之灵活性,于个案中,衡量一切事项,运用民法解释方法,补充漏洞,弥补法律规定之欠缺以达保护人民合法权益之目的,同时,也是履行其不得以法无明文规定、规定不清或规定互相矛盾为由拒绝审判的义务。待于司法实践中成熟后,再通过立法完备。法院补充漏洞时,应考虑的因素有:立法者的意思、法的一般原则、类推适用和比较外国(地区)立法例和学说等。④首先,我国《民法通则》在第一百三十三条第二款规定,未成年人有财产的,无论其有无过错,应由其本人先行支付赔偿费用,监护人只负补充之责。显然,立法者贯彻的原则就是要未成年人对自己的行为负责,令监护人承责,只是出于对受害人的保护而已,可推知其意图为令未成年人最终承担责任。其次,现代社会所强调的法律原则是自己责任,为避免社会对于个人干预过大,个人只须对自己的行为负责,未成年人的行为直接肇致损害,对损害发生的原因力较重,就内部关系而言,应负全责。从公平原则考虑,设因未成年人造成他人损害,监护人支付大笔赔偿费用,如不赋予其追偿权,待监护人死后,未成年人与其兄弟平分监护人的遗产,与事理显有违背。再次,类推适用依据“相同之案型,应为相同之处理”的原则,其前提是能从两个案型中抽象出相同的法律特征,而这个特征对于案型的法律效果有着优势的影响。我国《国家赔偿法》第十四条规定:“赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或重大过失的工作人员或受委托的组织或个人承担部分或者全部赔偿费用”。两者之间,从外部看,情形不完全相同,因为监护人是对他人的行为负责,而国家机关是对自己行为负责。但从内部关系看,国家机关仍是对他人即其工作人员或受其委托的组织或个人的行为直接造成的损害负责,二者在此本质上是相同的,且也正是由于国家机关内部关系上是为他人负责这个特征,才导出这个法律效果---赋予其追偿权。故国家机关的追偿权可以类推适用于监护人。最后,从比较上来看,德国民法第八百四十条也明定在未成年人与其监督义务人的内部关系上,由未成年人承担责任。台湾民法虽未规定,但其学说一般认为应类推适用民法第一百八十八条第三项:“雇用人赔偿损害时,对于为侵权行为之受雇人,有求偿权”,予以填补,使法定代理人对未成年人有追偿权。⑤综上几点,在未成年人与其监护人的内部关系上,应赋予监护人求偿权。
(5)监护人以外有监督义务的人的责任。上文所述之监护人,为依据《民法通则》第十六条而享有监护权利及承担监护义务的人,然有依民法之外的法律或合同或依事实行为而负有监督未成年人的义务之人,此等负有监督义务的人在未成年人造成他人损害时,应否承担责任及承担什么样的责任,《民法通则》及台湾民法未为规定,实值研究,下详述之。(a)依民法之外的法律负有监督义务者,如依《中华人民共和国刑法》第十七条及《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第三十八条的规定:“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的父母或者其他监护人严加管教;在必要的时候,也可以由政府依法收容教养”,此时,依该两部法对未成年人收容教养的政府机关即承担监督未成年人的义务,但该种监督义务不再是一种民事法律关系,而系国家机关依法行使职权,履行行政职责,与未成年人和第三人构成一种行政法律关系。如该机关未尽到其监督义务,致未成年人造成他人损害的,受害人能否依其与国家机关的行政法律关系,请求赔偿损害?《国家赔偿法》并未规定国家机关的不作为是否承担赔偿责任,但二ОО一年七月十七日实施的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定:“由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”,从中可以推出一项原理,即所有行政机关不履行法定行政职责(不作为),致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。但在适用该项规定时,还应遵循不作为行政赔偿的规则?最终救济规则, 即受害人只有在向直接侵害人请求赔偿无果后,方能向不作为的行政机关请求赔偿。(b)依事实行为负有监督义务者,主要指无因管理人。本来,对于他人之事无干预之权利或义务,但人与人同处,总有互相帮助之需,故有无因管理制度设立的必要,如管理人依本人明示或可得推知的意思,以有利于本人之方法而为管理,自不发生管理人责任的问题。如管理人违背本人之意思或以有害于本人之方法而管理,对因其管理所生之损害,应负赔偿责任。管理人无法定或约定的义务而替监护人照管未成年人,不仅应以善良管理人之注意义务监督未成年人的行为,而且不得擅自中止其管理(日本民法第七百条),如在管理过程中违背监督义务,则对未成年人造成他人的损害应负赔偿责任。(c)最常见者,还是因合同关系负有监督义务的情形,比如幼儿园、家庭教师等照管小孩。对此,德国民法第八百三十二条第二项规定因合同负有监督义务之人与监护人负有相同的责任。而我国《意见》第二十二条则明定:“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任”。本文对上述两种立法均持异议,详述于如下。首先,监护人可否因监督责任委任给他人而免责?监督义务为监护人的法定义务,非因法定事由,义务人不得免除自己的法定义务,此为一般的法律原则。从《民法通则》可看出,监护人的责任并非过失责任,其无过错仍须承担责任,其将监护职责委托给他人,仅能证明其无过错,但无过错并不能免责。而且监护人与受托人的关系,为合同关系,具有相对性,监护人无权以监督义务转移给他人来对抗受害人。同时,监护人与受害人之间的赔偿关系为一种债权债务关系,监护人为债务人,受害人为债权人,根据债务转移的一般原理,债务转移应征得债权人的同意,因此,监护人未经受害人同意将监督义务和赔偿责任转移给他人的行为,对受害人不生效力。监护人仍须承担赔偿责任。《意见》中的“但另有约定的除外”正确的理解应是该种约定仅能对监护人与受托人内部责任之划分发生效力,但此种立法形式容易引起误解,有待商榷。对于受托人的责任,应从其责任性质来看。如受托人在监督未成年人的过程中,教唆、帮助未成年人实施侵害行为,则其行为构成侵权行为或共同侵权行为,此时,其就自己的行为承担责任,非本文论述的对象。本文只就受托人未履行监督义务,致未成年人造成他人损害的情形予以说明。受托人之所以负有监督义务,并非基于法律的设定,而是在实践私法自治的过程中,由监护人与受托人达成一致的协议,约定由受托人负担监督的义务。因债之关系具有相对性,所谓相对性,包括主体、内容和责任的相对。故严格说来,受托人对受害人而言,并不负有监督未成年人的义务。受托人违背履行监督职责的义务,系属违约行为,仅须对监护人负责。但法律为使受害人、监护人和受托人三者之间的赔偿关系简单化和受害人的权益得到最大限度的保障,打破僵化的债的相对性原则,直接赋予受害人向受托人求偿的权利,其价值之追求符合公平正义的理念,惟仍须注意受托人之利益。因受托人所负之责为违约责任,其责任范围自须受合同法上可预见性规则的限制,才能平衡受托人作为违约责任人利益。可见,受托人所负的违约责任与监护人的侵权责任性质不同,如令受托人与监护人负同一责任或连带责任,显然混淆了违约责任与侵权责任,违背了合同法上的可预见性规则,应予修正。
(6)“单位”责任。《民法通则》第一百三十三条第二款规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用,不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外”,对“但单位担任监护人的除外”如何理解,有两种不同见解,其一认为单位应当承担全部责任,其二则认为单位不负赔偿责任。⑥就法条的解释来看,第二种观点显然不妥。因为对于不足部分,如不分何种情况,单位监护人都不负赔偿责任,则已失去其存在的意义,明显违背设立监护制度的目的;且违反了与第一款的结构体系,因在未成年人无财产时,单位监护人无论有无过错,均应承担责任,而在未成年人有财产时,置未成年人财产之多少、单位有无过错等情况于不顾,直接免责,显然不合事理,违背了法律平等原则。从法律的发展来看,该但书即第一种观点也失去了其存在的基础。依《民法通则》第十六条担任监护人的单位有:未成年人的父母所在单位、未成年人所在地的村民委员会、居民委员会或民政部门。依《民法通则》制定时即一九八六年的情形,我国实行严格的计划经济,私法关系公法化,单位局限于国营或集体单位,具有准国家机关的性质,由其充认未成年人的监护人,承担监护职责,勉强还可以。但自一九八八年和一九九三年两次修宪,国家的经济模式已改为市场经济,单位的形式也多样化,有国有、集体、合资、外资和独资等多种形式,“单位”这个概念的外延与内涵已发生根本的变化,则统一规定由未成年人的父母所在单位充当监护人显然不合社会、经济的发展。其次,由单位监护人承担全部赔偿责任,也违背了与第一款的逻辑关系。再次,担任监护人的单位,一般具有国家机关、自治团体的公共性质,体现了其管理公共事务,保障社会秩序的功能。但在监护人的资格上面,仍为民事关系,其与一般自然人监护人是平等的,也即他们在享有的权利、承担义务上面应是平等的,无特别区分的理由。最后,一概令单位监护人负全部责任,等同于社会保险制度,对受害人的保护较为有利,但与单位本身的职责相去甚远,且纵令民政部门对此类损害承担保险责任,单纯就事论事来说,因其本身具有社会救济的职责,也难谓欠妥,但就社会整体而言,如一国之国力尚未达到可对全部损害进行保险的程度,则民政部门区别于因未成年人的行为受到损害与其他原因所致损害,而优先对前者作出社会保险,应有一个宪法上的价值衡量和正当理由,方可为此,否则,将违背宪法上的人人平等的原则。显然,我们并没有看到这么一个正当理由。
四 结 语
综上所述,本文对规范未成年人侵权责任的思路为:I.无民事行为能力的未成年人不法造成他人损害的,由其监护人承担赔偿责任。限制民事行为能力的未成年人不法造成他人损害的,以行为时有识别能力为限,与其监护人负连带赔偿责任。未成年人无识别能力的,由其监护人负赔偿责任。II.监护人如能证明其已尽监护义务或纵加以相当之监督,仍不免发生损害的,监护人不承担前项所规定的责任。III.受害人如不能依前二项的规定受损害赔偿的,法院可因其申请,根据未成年人、监护人和受害者的经济状况、加害行为的种类和方法、未成年人识别能力的欠缺程度、受害人过失的有无及轻重和受害人是否已得有保险金等情况,判令未成年人或其监护人为全部或部分损害赔偿。IV. 监护人依第一、三项为损害赔偿后,对为侵权行为的未成年人有求偿权。V. 因合同而负有监督未成年人义务的人,与监护人负同样的赔偿责任,但其赔偿责任范围应受合同可预见性规则的限制,且受害人不得依第三项请求其负赔偿责任。

①王泽鉴 《民法学说与判例研究》第三册 第147页中国政法大学出版社1998年版
②史尚宽 《债法总论》第114页 中国政法大学出版社2000年版
王泽鉴 《侵权行为法》第277页 中国政法大学出版社2001年版
③梅仲协 《民法要义》第191-192页 中国政法大学出版社1998年版
④梁慧星 《民法解释学》第266-279页 中国政法大学出版社2000年版
⑤王泽鉴 《民法学说与判例研究》第三册 第157页 中国政法大学出版社1998年版
⑥王利明 《民法 侵权行为法》第506页 中国人民大学出版社1993年版

关于中国企业境外应收账款催收的几点意见

阚凤军


  海外欠款的回收一直以来是中国企业面临的棘手问题,这一问题自2008年金融危机爆发以来显得尤为突出。众所周知,我国企业出口利润相当微薄,某些企业可能享受到国家的出口退税优惠政策,而大多数企业可能与此无缘,只能依赖出口货款的顺利回收实现预期的现金流流入及利润。如果货款不能收回,利润自然无从谈起,甚至可能影响企业的正常运营。鉴于中国市场竞争的激烈程度,很多国外厂商到中国采购都货比三家,严重压低价格,而在付款条款及实际付款进度上则仅为苛刻。目前,笔者接触很多境外货款无法收回,甚至发生海外客户消失的情况。结合上述情况及笔者关于海外应收账款催收与管理的经验,就境外应收账款的催收提出如下建议,供感兴趣的企业及朋友参考。

一、加强海外客户的信用风险管理
  1、企业内部就重要客户建立基本档案管理制度,并具体识别签约海外主体在整个交易中的地位与作用。比如,某些企业打着某某国际知名集团的名义,最终签约的主体确实某BVI公司,在这种情况下,中国公司需要了解该集团公司做出上述的安排的理由与原因,并分析解释的合理性及可接受性。
  2、企业内部需要关注重点客户资信的变化情况。我们需要清醒认识到,即使是美国的通用,其某些子公司也是有倒闭的危险。因此,需要时刻关注每一个重点客户的资信变化情况,世界某知名的电信企业在海外应收款管理中就积极关注每一个国家重点客户财务及运营情况,并根据相关结论调整营销策略等,降低坏账几率。
  3、非经常性客户或初步建立业务联系的客户,需要了解该客户的基础信息,企业可以根据自身情况建立有关了解渠道与手段。中国企业绝不能因为境外公司的采购金额大、愿景美好等轻信境外企业,仍然需要按照的流程,了解该公司的基本情况。
  4、企业需要提升整体风险防范意识与手段,并贯彻信用风险制度,全面改善海外应收账款风险的前端管理。

二、加强海外合同条款管理
  1、交易各方的名称、地址、联系方式等明确、具体。我们在涉外合同签订之前,一般都有外方相关人员的前期的接触与谈判,通常会得到对方的初步信息,但需要注意及时是一个谈判团队,各个成员所隶属或代表的公司很能不同(同属于同一个母公司),各种原因不尽相同。联系方式非常重要,最好能够将对方的座机电话、移动电话、邮箱地址等一一列明,便于日后定期联系。同时,也保持对上述信息的更新与整理。否则,如果某一天合同履行过程中发生重要而紧急的事项,如果没有完备的联系信息,而能导致双方不能顺利有效沟通,甚至导致意想不到的后果。
  2、高度关注贸易术语选择。笔者曾遇到一些案例,外国客户通过选择FOB贸易术语,然后通过与船公司串谋进行无胆放货,导致中国公司钱货两空的局面。不同的贸易术语,其法律含义不同,风险级别亦差距显著。因此,中国企业必须意识到贸易术语对于企业海外货款回收的重要影响,并提高相关业务人员的谈判能力与水平,争取较好的术语,维护企业利益。
  3、约定所有权保留条款。尽管该条款在实践操作中可能各种困难,但该条款对于维护卖方的利益还是非常有好处。中国公司可以根据订单的金额、付款进度等,设定合理的所有权保留条款,以督促对方按时支付货款。
  4、争取有利的付款条款。付款方式包括信用证、电汇、托收等方式,不同的付款方式利弊不同。信用证的付款方式对于卖方最为有利,但费用也非常高。各期付款比例及进度等,亦需要根据相关情况,综合判定。
  5、约定明确违约责任条款。公司通过前期对海外客户的调查及识别,制定具体的违约条款。对于不熟悉的客户或资信不是很好的客户,可以有选择地提高违约金比例。反之,对于一些熟悉且比较有实力的客户,则可以考虑降低违约金比例。
  6、合同争议的解决。考虑到未来诉讼、仲裁的复杂性等因素,建议在选择仲裁机构或法院等问题上,保持高度敏感度,争取选择相对有利的机构或管辖地。

三、加强海外应收款过程管理
  1、海外应收账款可能出险的预警机制的建立;
  2、海外应收账款出险后,公司的反应机制;
  3、应收账款催收过程管理与决策机制等。

四、加强海外诉讼与非诉讼法律管理
  1、中国公司需要与境内外律所或律师建立固定联系,了解海外诉讼及仲裁的信息;
  2、应收账款催收及管理过程中,能够适时引入外部律师,通过专业机构进行强势谈判;
  3、整理分析案件的整体清醒,必要时,不惜通过诉讼解决。中国公司需要认识,诉讼在很多时候并不是目的,而是一种策略或手段。

上述建议,仅为个人的粗浅理解,如果你及公司需要进一步内容或分析,可直接联系本所或本律师。


阚凤军 广东安华理达律师事务所 四川大学法学学士 中山大学民商法硕士

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