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鹤岗市人民政府关于印发鹤岗市人民政府行政机关领导警示约谈暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 02:27:21  浏览:8888   来源:法律资料网
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鹤岗市人民政府关于印发鹤岗市人民政府行政机关领导警示约谈暂行办法的通知

黑龙江省鹤岗市人民政府


鹤岗市人民政府关于印发鹤岗市人民政府行政机关领导警示约谈暂行办法的通知

鹤政发〔2011〕29号


各县、区人民政府,市政府各直属单位,驻鹤各单位:

  经市政府领导同意,现将《鹤岗市人民政府行政机关领导警示约谈暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。



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二○一一年十二月二十六日




鹤岗市人民政府行政机关领导警示约谈暂行办法




第一章 总 则

  第一条 为了全面推进依法行政,强化行政责任,防止和减少行政过错,提高行政效能和工作效率,加大工作落实和执行力度,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》和《党政领导干部辞职暂行规定》等有关规定,制定本暂行办法。

第二章 适用范围

  第二条 本暂行办法所称行政机关领导警示约谈,是指市政府对所属部门和县、区政府(以下简称行政机关,特殊情况可约谈中省直驻鹤单位)主要负责人不履行或者不正确、不及时履行法定行政职责,致使其领导的机关(系统)政令不畅、秩序混乱、效能低下,损害公共利益和行政管理相对人合法权益的行为,依照本暂行办法予以警示约谈并追究责任。

  本暂行办法所称市政府所属部门,是指市政府组成部门、直属机构、市人民政府所属部门管理的机构、议事协调机构的办事机构、市人民政府直属事业单位和派出机构。按属地双重管理原则,中省直驻鹤单位纳入市政府警示约谈制度范围。

  第三条 本暂行办法适用于市政府所属部门和县、区政府主要负责人或主持工作的副职(以下简称行政领导)。

第三章 约谈依据

  第四条 行政领导应当严格履行法律、法规规定的职责和市政府依法赋予的各项职责,认真完成市政府交办的各项工作,自觉接受监督,严格依法行政。

  第五条 行政机关有下列情形之一的,应当对其行政领导警示约谈,并视情节追究责任。

(一)无正当理由未能按期完成市政府确定由其承担的工作任务的;

(二)不正确、不及时执行上级机关依法作出的决策和部署,给公共利益、行政管理相对人合法权益、国家财产造成严重损失或影响政府整体工作部署的;

(三)违反规定进行决策,发生重大决策失误的;

(四)违法设定或实施行政许可、行政处罚、行政事业性收费或行政强制措施,造成不良社会影响或严重后果的;

(五)未按照有关规定和要求建立健全安全工作规章制度、制定突发公共事件应急预案的,未按照有关规定进行政务公开的;

(六)发生重特大突发公共事件时瞒报、谎报、迟报、漏报或未按照相关法律规定、上级要求和实际情况及时、妥善、有效处理和组织有关救援工作的;

(七)对公共安全、安全生产监管不力或发现隐患后不采取措施处理或措施不力,出现重大事故或造成不良社会影响的;

(八)非法干预市场经济活动,对扰乱市场经济秩序行为监管不力或纵容、包庇的;

(九)截留、滞留、挤占或挪用财政专项资金和政府代管资金的;

(十)在决定基本建设项目的立项、设计、施工、投产等工作中造成重大失误的;

(十一)违反规定安排使用财政资金、国有资产,造成资金浪费或国有资产流失的;

(十二)因疏于管理、处置不当致使公共利益、行政管理相对人合法权益遭受严重损害或造成不良社会影响的其他情形;

(十三)本部门工作效率低下,服务质量差,群众反映强烈的;

(十四)对群众反映强烈的问题不及时解决和改进,引发群体性事件或对群体性事件处置不当造成矛盾激化,影响社会稳定的;

(十五)决策失误造成行政诉讼败诉或在行政复议中具体行政行为被改变给国家造成损失的;

(十六)拒不执行人民法院对行政案件的判决、裁定或行政监察部门、审计部门、行政复议机关作出的决定的。

(十七)未按照有关规定,擅自发布不准确信息,造谣生事,以讹传讹,影响正常工作开展的;

(十八)对重点督办事项推诿塞责、态度消极、拒不执行的;

(十九)上报市政府的工作情况与事实严重不符,解释不清,影响工作推进的;

(二十)未有正当理由,对所承担工作执行不力、影响进度、影响市政府全局工作的; (二十一)过度强调部门利益,拒不执行市政府决策的。

  行政机关有本暂行办法之外的其他行为,造成严重后果或不良社会影响,应当对行政领导警示约谈的,依照本暂行办法警示约谈。

  第六条 行政领导有下列情形之一的,应当对其警示约谈:

(一)违反规定泄漏国家秘密或所掌握的工作秘密的;

(二)违反《鹤岗市人民政府关于进一步规范有关政务工作的意见》等规定,不按程序办事,违反工作纪律的;

(三)利用工作之便,以掌握的未公开信息为自己或亲属牟取利益的;

(四)对本行政机关的违纪、违法行为隐瞒不报,包庇、袒护、纵容的;

(五)授意、指使、纵容本部门工作人员弄虚作假或阻挠、干预、对抗监督检查或案件查处,以及对办案人、检举人、控告人、证明人打击报复的;

(六)对本部门工作情况不清楚,无法履行主要领导职责的;

(七)行为有损社会公德、职业道德和人品人格,造成社会舆论负面影响的;

(八)依仗职权搞特殊化的。

  行政领导有本暂行办法之外的其他行为,造成严重后果或不良社会影响,应当对行政领导的警示约谈,依照本暂行办法警示约谈。

  第七条 凡符合下列情形之一的,应当对相应的行政领导警示约谈:

(一)公民、法人或其他组织署名的附有相关证据材料的检举、控告材料;

(二)上级领导机关的指示、批示;

(三)人大代表、政协委员提出的警示约谈建议;

(四)审判机关、检察机关提出的警示约谈建议;

(五)审计、政府法制、政府政务督察等部门提出的警示约谈建议;

(六)部门工作考核结果或绩效评估结果;

(七)新闻媒体曝光的材料;

(八)其他反映部门或行政领导存在警示约谈情形的材料

第四章 调查核实

  第八条 警示约谈程序启动后,市长或市长委托的副市长责成拟被警示约谈的行政领导当面汇报情况。

  第九条 市政府办公室根据市长的指示,成立由法制、监察等部门参加的调查组,并依照《中华人民共和国行政监察法》规定的权限和程序开展调查工作。

  被调查的部门和行政领导在接受调查的同时,应当采取积极措施,纠正错误或改变工作不力的局面,挽回损失,减少不良影响。

  第十条 调查组成员与拟被问责的行政领导有利害关系、可能影响公正处理的,应当依法实行回避。

  第十一条 在调查过程中,拟被警示约谈的行政领导应当向调查组作出书面说明。

  有关部门和人员应当对调查组的调查工作予以协助。

  拟被警示约谈的行政领导阻挠或干预调查工作的,调查组可以提请市人民政府依照有关规定暂停拟被警示约谈的行政领导执行职务。

  第十二条 调查核实工作应当在7个工作日内完成,并向市长提交书面调查报告。调查报告应当包括警示约谈情形的具体事实、基本结论和是否警示约谈的具体建议。

  第十三条 属了解工作情况性质的约谈,不安排调查组调查。

第五章 警示约谈

  第十四条 市长接到调查报告后,作出警示约谈或不予警示约谈的决定。对行政领导作出的警示约谈或不予警示约谈的决定,由市政府办公室书面告知提出警示约谈建议的有关机关或个人。

  第十五条 市长确定警示约谈后,由市政府办公室按领导指示,下发《警示约谈通知书》,告知警示约谈对象,确定警示约谈的时间、地点、方式、内容。

第六章 责任追究

  第十六条 行政领导被警示约谈的,根据情节和表现,采取下列方式追究责任:

(一)责令限期整改;

(二)责令作出书面检查;

(三)通报批评;

(四)调整工作岗位;

(五)责令辞职;

(六)建议降职或免职。

采用本条第(四)项、第(五)项、第(六)项方式警示约谈的,按照管理权限和规定的程序办理。

第十七条 对被警示约谈的行政领导以批评教育为主,涉嫌违反政纪应当给予行政处分的,由行政监察部门依照有关规定和程序处理;涉嫌违反党纪的,移送党的纪律检查机关处理;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

  第十八条 被警示约谈的行政领导对追究责任决定不服的,可以自收到决定之日起15个工作日内向市人民政府申请复核。

 第十九条 市人民政府接到复核申请后,可根据复核申请的内容责成市政府办公室在7个工作日内提交复核报告,也可另行组成调查组进行复查,并在20个工作日内提交复查报告。

  第二十条 市长根据复核或复查报告,分别作出以下决定:

(一)原调查报告事实清楚,证据确凿的,原追究责任决定继续执行;

(二)原调查报告基本事实清楚,基本证据确凿,但情节轻重有偏差的,可以改变追究责任的方式;

(三)原调查报告有重大错误的,终止原追究责任的决定,并追究调查组调查人员责任。

第七章 附 则

  第二十一条 市政府所属部门和县、区政府可以参照本暂行办法,对本部门内设机构、本级政府所属部门的负责人进行警示约谈。


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               小产权房问题研究

 王德山 姜晓林

内容提要:
小产权房是我国目前政府和社会公众极为关注的社会热点和难点。小产房的出现是多方面原因所致,但根源是我国土地双轨制。解决小产权房,必须坚持兼顾国家、集体、农民和购房人等各方利益的原则,体现党中央所提倡的和谐社会。对现有小产权房,应根据购房人的不同情况分别作出不同的处理,核发不同的产权证书。
关键词:小产权房 拆除 产权证书

Research On the Room Of Small Property Rights

Wang de shan Jiang xiao lin
(Law Department, Capital University of Economics and Business, Beijing, 100070, China)

Summary:
The room of small property right in China is currently the social hot spots and difficult which the Government and the general public is extremely concerned about. The emergence of the room of small property rights have many reasons, but the root cause is the two-track system of China's land. To solve the room of small property rights, we must adhere to take into account the state, the collective, farmers and people buying houses and other interests of all parties in principle, reflects a harmonious society as advocated by the Party Central Committee. The existing room of small property rights should be carefully demolished. People can purchase house property under different circumstances, they could be given the different issuance of certificates of property rights.
Key words: Room of small property right, Demolish, Certificates of property rights
一、小产权房界定
小产权房,又称乡产权,是指未经法定征地和审批等程序,由村集体或乡镇政府独立或与开发商(以下通称开发建设单位)联合在集体所有的土地上开发建设的商品房,因购房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书,而是由村委会或镇政府给购房者颁发的房屋所有权证明,俗称小产权房。小产权房与正规开发销售的楼房相比具有如下法律特征:

(一)小产权房的土地使用不合法
依据现行法律规定,在农村集体所有的土地上兴建商品房,必须先由国家征地,并转为建设用地,再由国家出让给建设开发单位,开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费,开发建设成商品房后出售给购房人,由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书,确认购房人对该房屋的所有权。而小产权房是由开发建设单位直接在集体所有的土地上开发建设房屋并出售给购房人,未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地,未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费,所建房屋因用地不符合法律规定的程序和条件,小产权房所占有的土地属于非法用地。
(二)小产权房的开发建设程序违法
小产权房除用地不符合法律规定的条件外,开发建设单位在建设楼房过程中未办理一系列法定手续。根据现行法律、行政法规规定,开发建设和出售商品房,必须“五证”齐全,即土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证等。正是因为开发建设单位未取得合法的土地使用证,开发建设单位未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续,未按规定上缴给国家土地出让金和各项税费,其开发建设房屋的程序不符合法律、法规规定。
(三)小产权房无合法产权证书
根据《物权法》第9条规定,“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力”。房屋属于不动产,即必须要经过国家规定的政府部门登记、颁发证书才依法对该房屋享有完整的所有权。另根据《城市房地产管理法》第60条及《土地管理法实施条例》第6条规定,房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门。换句话说,只有县级以上人民政府房产管理部门颁发房屋所有权证书才是合法有效,其他任何单位或部门都不具有颁发的房屋所有权证书的职权。而所谓的“小产权房”并不是法律规定的政府主管部门颁发的产权证书。正因如此,村集体或乡镇政府颁发的所谓的房屋“产权证”不具有房屋产权证的法律效力,小产权或乡产权实质上无产权证书,购房者对所购房屋的所有权存在较大的瑕疵。
二、小产权房形成的原因
(一)市场需求
近几年,全国各地的商品房房价都普遍持续不断地大幅度上涨,已远远超过普通百姓的购买能力。购房者购买小产权房的理由只有一个,就是价格便宜。以北京为例,北京“小产权房”主要集中在通州、顺义、怀柔、密云等远郊区,房价多在每平方米2500元至4000元间,甚至有低至每平米1000元以下的,仅为四环内商品房价格的25%至30%,比政府推出的数量稀少且比周边商品房房价略低的限价房还具吸引力。
从购买小产权房的目的而言,大多数购买者为自己居住,只有少数购买者以投资为目的。从购买者的身份而言,除当地本集体的少数成员外,城镇居民的购买者主要有三种类型:第一类是有能力购买正规商品房(俗称大产权房)的人,但该人群毕竟是极少数,而且多以投资为目的;第二类是没有能力购买大产权房,但又不符合购买经济适用房或限价房的购房者,为了拥有自己的住房,因而购买小产权房;第三类是虽然符合购买经济适用房或限价房者,但基于其经济条件、住房的急需性、购买该类房屋的难度等原因,转而购买小产权房。
对于大多数购房只为自住的中低收入者而言,在低价与无合法产权两者之间,他们宁愿选择小产权房,以实现“居者有其屋”的梦想。根据一家网站关于“你会购买小产权房吗”的调查中,在2.5万多参与网友中,有近75%的人表示“如果价格合适,也可以接受”。 在购房者的观念中,合适的住房显然比完整的产权更重要。并且,从披露的事实来看,小产权房的交易市场正在形成,合法渠道遭禁,地下交易不止,以双方认可的潜规则贯穿其间。
正是由于房价居高,远远超过了绝大数普通百姓购买能力,而购房者强烈的住房愿望不得不更多地将目光转向房价便宜的郊区。旺盛需求又进一步刺激了小产权房的大面积地开发建设,村集体或乡镇瞅准了商机,以社会主义新农村建设的名义在集体的土地上开发建设商品房并对外销售。
(二)建设者的利益驱使
开发大产权楼房,开发商能够获得暴利。据材料显示,房地产开发商的利润率高达30%,甚至达到50%。该利润率远远高于其他行业,因此一夜之间催生了众多亿万富豪。正是由于房地产行业的暴利和购房者的旺盛需求,吸引了众多投资者投资于房地产行业,其中包括村委会以及乡镇。村委会或乡镇独自或与开发商开发建设的楼房价格虽然远远低于“大产权”楼房,但由于小产权楼盘不存在土地出让金、各项税费等成本,因此即使以合法商品房价格的30%出售仍有较高利润可得,其利润率并不比开发“大产权”的开发商低或者低多少。
总之,小产权房无论对于开发建设者还是购房者,都是有利的。但开发建设小产权房逃避了土地出让金,尤其是各项税费,国家因此而遭受很大的经济损失,且破坏了国家土地政策和法律、法规。
(三)现行土地制度是根本原因
根据《土地管理法》的规定,农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设,任何单位和个人进行建设需要使用土地的,都必须依法申请使用国有土地。除本集体经济组织成员使用本集体经济组织的土地办企业或建住房除外,开发建设商品房,同样须依法申请使用国有土地。因此,在农村集体所有的土地上兴建商品房出售,必须先由国家征地,转为建设用地,再由国家出让给建设开发单位,开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费后,才能开发建设商品房,向他人出售。正是这种所谓合法但却不合理的逻辑,才出现了今天所谓的小产权房问题。现行的土地双轨制度才是小产权房出现的根本原因所在。
依据《宪法》、《土地管理法》的规定,农村集体土地属于集体所有。而所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。但农村集体组织缺恰恰不享有处分权,要开发建设商品房,必须先由国家或者说政府征用,然后由国家再卖给开发商,由开发商建设商品房。政府一方面是农地征用的唯一合法主体;另一方面,政府又是向房地产商提供开发土地的唯一供给者。政府从两头垄断土地市场,进而进行居间经营。在此情形下,集体土地的所有者为了追求较大的利润,违背法律规定,自行在自己所有的土地上建设商品房向他人出售。因此导致了所开发建设的商品房成为非法,购房者无法取得政府颁发的房屋产权证书。
从中国现行法律对集体土地所有权制度的规定可以看出,集体土地所有权和使用权并不具备完整的权益。无论是村集体还是农民个人,从法律上都只有利用这些土地从事农业的权利,要从事非农产业则必须先出让给国家,转变为国有土地。这种制度框架,把集体土地和国有土地划分为两个权益不平等的阵营。而随着市场经济的发展,土地作为一种资产的商品价值逐步得到显化。集体土地被征用的供给价格和土地的市场价格差距巨大,同时具有一定的被动性。这种价值的显化过程给残缺的集体土地使用制度带来了潜在的获利机会,集体土地所有者受利益机制的驱动产生了以超法律的形式主动进入土地供给市场的动机。 基于此,现行的法律制度或用地体制才是小产权房产生的根本所在。
土地是不可再生的自然资源,为了严格控制农用地非法使用,国家对农用地转为非农业用地进行严格控制是必须的,无可厚非。但是,如果将农用转为建设用地必须先卖给国家或者说政府,既非必须,也不合理,因为其结果同样是农用地转为建设用地,同样是农地的减少。如果单就保护耕地而言,集体土地的所有者在其所有的土地上开发建设商品房占用了耕地,但同时也应该看到,大产权房不是空中楼阁,同样占据着中国的土地,包括耕地。所以,禁止小产权房是为了保护耕地的理由根本不能成立,纯属“掩耳盗铃”。
三、现有小产权房的处理原则
关于小产权房的利与弊,众说纷纭,褒贬不一,有人叫好,有人痛斥。笔者认为,关于小产权房的利弊都是非常明显的,再述说其利弊已意义不大,目前面临的核心问题是如何解决。
目前,小产权房在全国各地已是大量存在。以北京为例,小产权房已占北京商品房交易量近20%,在通州、房山、石景山、大兴等地区,已成片开发并形成了较大的规模,购房人数众多。 政府以非法建筑全部拆除显然是行不通的,事实上亦做不到。即使全部强制拆除,归根结底,浪费的仍然是国家钱财。目前,党中央国务院一再强调社会稳定,建立和谐社会。处理小产权房已不仅仅关系到小产权房的开发建设单位,最关键的是它已涉及到成千上万家购房者,加上购房者的利害关系人更是不计其数。如果处理不好,必将引发社会问题,激化社会矛盾,有悖于建立和谐社会的大政方针。因此,如何妥善处理现有的小产权房,杜绝以后继续出现是一棘手的问题。本人认为,对于小产权房的处理,应坚持以下原则:
(一)维护国家利益,兼顾他人利益原则
小产权房因未向国家缴纳土地出让金,更重要的是没有如同正常开发建设的商品房一样,缴纳各项税费,给国家造成了巨大的经济损失。因此,对于小产权房应缴纳的各项税费必须缴纳,以维护国家利益是社会公共利益。
但是,在维护国家利益的同时,必须充分考虑和兼顾集体、农民、购房者的各方利益,不能以维护国家利益为名而损害他人的利益。国家利益、集体、农民、购房者的利益应放在同等的位置给与保护。
(二)维护农民的利益
土地是农民乃至全民赖于生存的根本,农民在整个社会阶层中又属于弱势群体。无论采取何种方式或手段处理小产权房,必须充分考虑失地农民的切身权益,最大限度地保护其利益。农民的权益不能得到很好的保护,同样将引发社会问题,给国家和社会造成不必要的负担。
(三)考虑购房者的利益
购买小产权房者人数众多,而且绝大多数因买不起合法的高价商品房才转而购买无合法产权证书的房屋。许多购房者可能为此花费了一生的积蓄,购买能够买得起的房子,实现有套自己的居所,应该说他们并无过错。因此,在处理小产权房时,购房者的利益同样应给与充分的考虑,尽可能使其免受伤害,至少应降低到最低限度。
(四)小产权房不拆除为基本原则
对城市动拆迁中存在的问题以及法理分析与建议

作者 李克垣


进入二十一世纪以来,中国经济的迅速崛起开始表现出强烈的城市化渴求,然而伴随着大规模的城市扩张和旧城区改造,各地动拆迁问题愈发凸显出来。动拆迁矛盾和纠纷的扩大和激烈已表明,动拆迁问题已不再是表面上的城市建设纠纷问题,实际上它已牵涉到法律、政府职能、公众权利等多个方面。如何处理好新世纪经济发展与旧区改造的矛盾,这是一个新的课题。党的十六届六中全会作出的《关于构建社会主义和谐社会的若干重大问题的决定》,提出要“统筹协调各方面利益关系,妥善处理社会矛盾”,为我们指明了方向。本文将以此为指导,首先对动迁中存在的问题进行解剖,然后在基础上对旧区改造进行法理分析,最后对基层政府在动迁中作用提出有益的思考。

一、对城市动迁中存在问题的思考
在旧城区改造 过程中,城市拆迁过程是最艰难、也是存在争议最多的阶段。“东八块”拆迁只是城市拆迁中的一个缩影,有的地方拆迁矛盾比这更激烈,有天安门自伤事件,也有汽油自焚身亡事件。发生这么多激烈的动迁矛盾,说明了动拆迁本身可能存在一些或大或小的问题,很可能就是这些问题造成了矛盾激化,成为酿成极端事件的原因。
1、在动拆迁主体上,既有动迁指挥部,又有动迁公司,使动迁的性质趋于模糊。
在很多地方动迁时,既成立了由政府主要领导担任总指挥、各职能部门参加的动迁指挥部,又成立了若干动迁公司,到底谁是动迁的主体?政府在其中到底扮演什么角色?在其他地方动迁中也存在这样的问题,有的地方的拆迁办公室,看上去是一个行使政府权力的机构,摇身一变马上又变成为直接的拆迁人,一套班子,两块牌子。这种主体上的不确定,使得动迁性质变得模糊,使拆迁行为是基于公共利益的政府征收还是商业用途征地也定性不清。这是导致动迁矛盾的潜在根源。
2、动迁补偿范围的太窄、补偿标准太低,使大部分居民购买不起房屋,从动迁中未能获利。
房屋拆迁是一种复合行为,房屋拆迁目的是获取房屋基地(使用权),房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上应涉及两部分:一是基地使用权补偿;二是房屋及其他附着物的补偿。对于土地使用权的补偿,现行法律没有规定,对于房屋及其他附着物的补偿,《房屋拆迁管理条例》第三章作了规定。然而对于房屋拆迁的补偿评估标准也是上世纪末期制订的,在房价已上涨一倍多的情况下,拆迁补偿价与市场价格相去甚远。居民拿到安置款往往买不起房,房屋安置则是远离城区,居民因丧失了在城市的交通、就学、就业的种种便利而心怀不满。
3、在动迁进入相持阶段后,动迁公司基本上处于停滞状态,存在着等政府裁决的情形。
动迁处于胶着状态之后,动迁公司以居民要价过高为理由,基本上不肯再与动迁居民进行商谈,即使商谈也是纯形式意义上的,即安置或补偿条件较上一次没有任何的变化,动迁居民只存在签与不签的两种选择。动迁公司基本上等着政府裁决。出现这种情形,其实也愿不得动迁公司,因为《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定:“在房屋拆迁公告规定的或者本条例第十四条第一款规定的裁决作出的拆迁期限内,被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定,逾期不拆迁的,由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。”立法上将拆迁行为作为政府行为,认为一旦发生争执,就应强行介入处理。既然立法上赋予了拆迁公司一旦拆迁不顺利有政府好靠,那他何必付出更多的金钱与精力与动迁居民谈判呢?等着政府裁决就行了,“我”坐享利润,而矛盾却转嫁给了政府,有这等好事,只有傻瓜才会不用。正是因为强制拆迁的立等可取,才使交易双方彻底失去平等的妥协动机和博弈能力。
4、动迁矛盾激化后,政府立即处于前台,动迁公司却转到幕后。
到动迁后期,被动迁居民多次大规模地到市里、北京上访,矛盾处于激化状态。在处理矛盾过程中,区政府、街道处在了处理矛盾的第一线,为了接回、控制上访人员动用了大量干部以及物力、财力,动迁公司虽然也参与进来但好像处于次要的位置。其他地方的动迁矛盾也出现同样的局面,一旦矛盾激化,出来收拾局面就是政府了。当事人就安置补偿产生的争议本来属于民事主体之间的民事权益纠纷,却转化成居民与政府的较力。产生这种问题,一方面是因为我们的制度安排中,由行政机关通过其征用、收回使用权、颁发拆迁许可证等公权力行为将土地(使用权)从现在的使用权人移转至要获取使用权的私人一方,而无需和现使用权人协商,使民事交易过程的土地使用权取得过程变成了一个行政过程;另一方面也因为信访属于政府处理的事件,制度安排使我们更关注信访行为本身而不是它的原因。
5、在动迁矛盾中,居民提出的问题并未能给予令人信服的解释,导致居民的持续不满。
在动迁矛盾处理时,居民提出很多问题:公民私有产权保护问题,土地使用权的补偿问题,拆迁的司法裁决问题,政府文件的公开问题,强制拆迁的合法性问题,等等。可以说,这些问题都是非常尖锐的问题,目前立法上也没有解决这些问题,动迁工作人员也不是法学家其法律素养也达不到解释这些问题的水平,但对居民的这些问题以法律没有规定来搪塞或者认为是无理要求而置之不理,显然并没有解决问题,导致了居民的普遍的不满情绪,从而给动迁带来更大的阻力。
6、强制拆迁前后,居民选择大规模上访,而不是求助于司法救济。
在动迁后期持续的一年多的时间里,居民认为自己的利益受损,选择的不是司法救济的途径,而是大规模的上访。在其他城市的动迁中,甚至发生自焚、与动迁人员同归于尽等极端的矛盾。我们说,司法是社会矛盾的最后一道防线,为什么居民直接越过这道防线,而是寻求不达目的誓不罢休的上访呢?实际上,对其他民事纠纷,居民基本上还是以司法救济为最终手段的。一般说来,每一个动迁居民人还是一个理性人,他作这样的选择,不得不令我们反思:司法救济途径是不是出现了问题?实事求是得来说,确是如此。一方面,动迁成为政府行为后,从民事纠纷转化行政纠纷,意味着居民不满动迁补偿安置如果要寻求司法救济,就要告政府,而法院又受制于政府,使老百姓不敢相信法院。事实上,对于涉及动拆迁的纠纷,法院要么不受理,要么也是判居民败诉为多;另一方面目前我国行政诉讼法本身也决定了居民不可能从法院得到他想要的结果。公民起诉的目的无非得到在他看更为合理的补偿(实际上就是更多一些),然而法院审理行政案件只能机械地对具体行政行为是否合法进行审查,而对具体行政行为是否适当则基本不予审查,即使法院认为拆迁行政裁决或行政强制不合法(包括程序上违法)也只作出撤销的判决,补偿安置争议仍需回到作出裁决的原行政机关处理,公民即使胜诉即得不到他想要的结果。
7、对动迁居民的持续上访,不能拿出有效的措施。
通过强制拆迁,“八块”一期在持续两年多后终于完成了动迁,但是由于有36户居实行了强制拆迁,持续的上访却没有结束。这些被强迁的居民以及其他地块的被强迁的居民经常性地到市里上访,有时一天去几次,重大节日或政治活动前后他们还群体到北京上访。对于这种的上访要持续多长时间,还不得而知。而解决上访问题成为了区政府、街道的政治任务,一旦上访就必须派人领回,这在花费着政府的巨大的人力、物力、财力。这还在其次,最主要的是领回上访人员后,找不到有效的办法来解决他们的问题。本来他们的利益相对方是动迁公司,现在由于政府裁决,动迁公司则在法律上完成了他的安置义务,可以说上访已与动迁公司没关系了(动迁公司可能也这样认为的),变成了上访人与政府的博弈了。在这场博弈中,政府无论是妥协还是强硬都处于两难的境地。

二、对城市动迁的法理分析与建议
为什么城市拆迁中存在如此多的问题、如此激烈的矛盾?看来有必要对旧区改造引发的城市拆迁的矛盾作了详细的法理分析,或许这也能为我们提供解决问题的某种视角。我们说“旧区改造”一词,实际上包括了两个步骤,第一步是通过动拆迁取得土地,第二步则是在土地建造新建筑。由于建造新建筑行为引起的矛盾并不是很激烈,并且法律关系上也没有引起很大的争议,所以不在本文讨论之列。本文主要是对旧区改造中城市拆迁行为进行法理分析。
1、城市动迁的性质的分析。
从城市动迁来看,城市动拆迁是一个复合行为,首先要取得建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件,然后再取得房屋拆迁许可证,方可拆迁房屋,取得相关土地。从这一行为的过程即可看出,动拆迁的目的不是征收房屋,而是征用土地,只不过为了获得土地使用权需要拆除土地上的房屋及其他附着物。拆房只是手段,征地才是目的。就目前的动拆迁而言,其实包括性质不同的两个层面:一是为公共利益的需要征收土地使用权,即属于公用征收;二是为商业用途而取得私人土地使用权,其实这应是民事交易过程。很显然,这两种行为的拆迁性质完全不同,第一种公用征收拆迁,作为私人必须服从公共利益,然而将私人的不动产收作公用的公权力行为给私人造成了特别牺牲,政府当然应予以补偿。第二种商业用途拆迁,从本质上讲为私人目的而移转土地使用权仍然是一种民事行为。虽然国家对土地享有所有权,然而现使用权人已通过某种对价获得了使用权,土地所有权人有义务尊重使用权人的权利。当取得土地的目的是为了纯粹的商业目的时,使用权出让的决定权应属于现使用权人,而非行政机关。
对于何者是公共利益?对城市拆迁来说如何划分公共用途和私人用途?旧区改造算不算公共利益?在相当一部分情况下,很难对此进行界定。即使在西方国家,公共用途和私人用途也经常被混淆在一起。例如,政府征用的土地是用于的公共住宅计划、社区重新开发等,这必然伴随着实质上的私人利益、商业开发与商业投资,但通常仍被视为公共用途。但不管如何,其土地征用的用途还是限于慈善事业、教育、科学用地等公益事业。所以,必须对公权力取得土地的用途进行严格限定,政府不得为纯粹商业目的动用公权力取得土地。旧区改造是不是为了公共利益?这要作一个具体的分析。对于危棚简屋的改造应属于公共利益的范畴,这里有几点理由:第一,居住在危棚简屋中人存在着人身安全的危险,在现代社会意识而言,保障人身安全属于公共利益,无论是一个人,还是一群人;第二,保障人身安全是现代政府的重要职能之一,政府应该采取合适的办法来保障人身安全;第三,解决居住在危棚简屋中人的安全问题,最根本最彻底最有效办法是旧区改造进行拆迁,综合平衡再找不比这更好的办法;第四,实现居者有其屋,尽可能改善居民的生活条件,是现代政府的社会职能,这一目的也可以列为公共利益;第五,实行旧区改造在结果能够实现以上公共目的,亦即居民解决居住危险和居住困难问题;第六,被动迁居民利益损害(包括直接利益和间接利益以及可期待利益等)不应超过政府所要实现的公共利益,具体到旧区改造则至少是不超过其通过旧区改造获得的利益。同时,我们还可用民主程序来防止公权力滥用公共利益原则,比如房屋拆迁是地方性的问题,可以通过健全的公众参与机制,把权力交给地方的人民,如果人民认为自己所在社区应该进行旧区改造那么就改造,如果反对就不改造。实际上,我们已在某种程度上采用这种民主机制,如石门二路街道福田村,由于居民写信反对拆迁则在55号地块动迁时予以保留(当然,写信还不是真正的民主程序,但至少是民意的反映)。在旧区改造时引进商业操作,那只是手段问题,不能改变公共利益的性质。
但如果旧区改造的目的或者结果是为了商品房开发或其他商业用途(即私利),则不属于公共利益,不能采用公用征收的拆迁方式,只能采取市场经济的办法,按照民事交易的方式去操作。
2、城市动拆迁合法性的获取。
上面我们在分析动迁性质时,实际已部分论及了动拆迁合法性获取问题,现在再作一个较详细的分析。由于动迁性质的不同,其合法性获取的方式也不相同。
对于公用征收拆迁,至少要经过这样几道程序:第一,需要用地的单位(公益性的)向政府主管部门提出申请,申请要论证其项目为什么属于公益性、公益目的、为公益目的为什么选择这个地块而不是别的地块、损害哪些居民或企业、单位的哪些利益、如何进行补偿等问题;第二,政府主管部门接受申请后,初步认为可行,则征求受损居民和企业的意见,召开听证会;第三,政府主管部门在汇总各方意见的基础上,报请政府首长(县长、区长、市长、省长等)做出决定,决定分两种情况,即批准申请和不批准申请 ,决定要送达有关当事人并予以公布;第四,利害关系人 及相关团体 如果不服政府决定,可以提起行政诉讼,寻求司法救济 ,由法院做出最后裁决,法院的终审判决是最后的决定,所有机关和人员都要无条件服从。
对于商业用途拆迁,主要是拆迁人与被拆迁人之间的民事关系,从法理上来说,拆迁人能否获得拆迁权取决于被拆迁人是否同意。但当个别人所有权的绝对行使,影响到其他人利益时,就应受到限制。所以,决定动迁与否就应引入民主程序。
3、城市动迁操作路径的分析。
根据城市动拆迁是公共利益还是商业利益的不同性质,我们也按照对比的方式对动拆迁的操作路径进行分析。
(1)动迁主体。对于为公共利益而进行的公用征收性质的动迁,显然,动迁主体是政府,动拆迁属于行政行为,动拆迁合同属于行政合同,一方主体是政府,另一方为被动迁居民或企业。当然政府可以授权有关组织进行,但其权利、义务都要归结于政府。对于商业性质的动迁,动迁主体是企业,动迁属于民事行为,动迁合同也属于民事合同。
(2)补偿原则和范围。这里仍然要区分两种性质的动迁,对于商业用途的动拆迁,属于市场交易行为,作为企业一方要获得土地使用权,当然要付出对价,对价的范围应由双方协商决定 ,但至少要包括被动迁人土地使用权的对价、被拆迁房屋的对价以及可期待利益的对价(主要是对企业或个体户来说的)。这里适用的原则是市场经济的对等、有偿原则。
对于公用征收动拆迁,适用的是补偿原则,属行政补偿的范围。我国《宪法》第10条第3款:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这是补偿原则的宪法依据。如前所述,房屋动拆迁是一种复合行为,一是拆除房屋,二获取房屋基地(使用权),房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上涉及两部分:一是基地使用权补偿,这是房屋拆迁补偿的根本 ;二是房屋及其他附着物的补偿。对危棚简屋的旧区改造目的而进行公用征收行为,还要遵循行政给付(救助)原则,即如果被拆迁人非常贫困,给予被拆迁人的补偿还要多于被拆迁人的损失的利益 ,因改造的目的是基于保障该地区居民的居住安全和改善居住条件,否则就不能取得动迁公益性的合法性。
4、对强制拆迁以及裁决主体的分析。
在城市动拆迁中,拆迁人与被拆迁人达成协议,正常进行拆迁一般没什么问题。关键是如果被拆迁人拒绝拆迁或者始终不接受动迁条件,如何处理是动拆迁中的一个核心问题。就目前实际操作而言,是由拆迁人提请政府主管部门进行行政裁决,最后进行强制拆迁 。然而正是由于强制拆迁,诱发了许多恶性案件以及大规模进京上访,也使许多学者对房屋拆迁产生责难 。在此,我们从法理上对强制拆迁进行分析,这里仍然要区分公用征收动迁和商业用途动迁。商业用途拆迁是民事行为,拆迁合同是民事合同,要遵守契约自由原则,在此不作详细讨论。我们重点对公用征收动迁的强制拆迁依据进行分析。
根据前面的分析,公用征收动迁是基于公共利益,由政府与被动迁居民/企业达成拆迁补偿安置协议而进行的行政行为。这一协议属于行政合同,因为其行政性,在这种合同里,相对人的缔约自由权受到限制,即相对人不再具有是否缔约权、同谁缔约权,保留的是决定契约内容的权力。因此,在拆迁补偿协议中,被拆迁人不能拒绝签拆迁协议,也无权选择与政府以外的主体签拆迁协议,只有就补偿方式(房屋还是货币)、补偿的多少进行商谈。即使就补偿范围与补偿标准而言,政府仍然是占主动的,并不是说被拆迁人要价多少政府就应给予多少。反过来,政府制订补偿范围和补偿标准要合宪、合法、合理。如前所述,补偿范围至少要包括土地使用权、房屋及其他附着物,甚至包括间接损失和可期待利益 ,就补偿标准而言,对土地使用权的补偿要考虑级差地租、对房屋补偿要依照市场价值标准 。
然而,如果政府给出了上述的合理、公平的补偿,个别被拆迁当事人仍然不接受,政府是否可以强制被拆迁人缔约,即政府可否进行行政裁决?目前实践中是由政府进行裁决的,但从法理上说,政府不可以进行裁决,理由至少有以下几点:第一,从拆迁补偿属行政合同的性质来说,虽然具有行政性,但还是具有合同性,如果政府可以裁决政府自己提出的协议条款,就连相对人的决定契约内容的权利也剥夺了,等于全部剥夺了相对人的缔约自由权,那么拆迁协议在性质上就不再属于行政合同,与行政处罚几乎没有什么差别了,政府行为的合宪性和正义性也就丧失了;第二,从行政裁决的性质来说,它属于行政司法的内容,它裁决的纠纷的主体都是民事主体,不能对一方是政府机关的行政行为进行裁决,因此行政裁决不能裁决公用征收拆迁补偿纠纷;第三,从一般法理原则来说,在目前的拆迁裁决中,政府既是一方当事人,又做裁决人,即自己做自己的裁判,是不符合现代法治原则的。
那么,对这种情况如何解决?参照西方国家处理这类原则的办法,我们给出的路径是,由政府向法院提出起诉,由法院判决被拆迁人是否应该接受政府提出的补偿条件,政府和被拆迁人都可以提出上诉。如果最终法院判决“是”,司法裁定了被拆迁人与政府的拆迁安置协议,这是一份司法裁决,当事人必须予以执行。如果被拆迁人不执行法院判决,可以强制执行,亦即可以进行强制拆迁。
三、基层政府在维护动迁稳定工作中的思考与建议
在动迁中,政府扮演着最重要的角色,既是公权力的代表,承担动迁的管理、行政裁决职能;又是国有土地的所有人的代表,是动拆迁的一方当事人。同时,在维护社会稳定工作政府(包括街道、镇)又是责任人,由动迁引发的各种社会矛盾化解工作主要由政府(包括街镇)来承担,承受了巨大的压力。
根据上面的法理分析,如果能够区分不同动迁性质,建立合理的动迁法律,给被动迁人予以公平补偿,确立司法裁决原则 ,那么动迁引发的矛盾的,将大大减少,从而稳定工作的压力也将大大减轻。然而在目前动迁法律未能制定出来,相关动迁行政法规、规章不完善,司法仍未能树立公信力的情况下,政府(包括街镇)仍然承担着维护动迁稳定工作的巨大压力,因此本文拟就有限的范围内,就政府在动迁中的角色定位、职能行使以及街、镇的定位提出一些分析建议,或许能有益于动迁矛盾的化解。
1、从构建和谐社会的角度出发,政府制订完善的动迁政策。
由于我们的动迁工作还没有一部动迁法可以依据,动迁主要还是靠政府的政策来执行的。所以动迁政策的制订是否公平、合理,是从源头上预防动迁矛盾产生的关键。动迁政府的制订一定要从构建和谐社会的高度出发,能够平衡社会各方的利益,具体说来就是依据宪法原则,最大限度地保护公民的产权,能够在合乎法理原则的基础上制订补偿政策。
2、从严格依法行政的角度出发,在动迁操作中做到公开、公平、公正。

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