国土资源部关于进一步改进建设用地审查报批工作提高审批效率有关问题的通知

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近年来，随着我国房地产市场的日益繁盛，商品房买卖定金合同纠纷大量涌入法院。该类案件普遍存在买受人在与开发商签订认购书并支付定金后，未能签订商品房买卖合同，定金是否返还的疑难问题。本文拟对商品房买卖定金纠纷所涉及的商品房认购书性质、所涉定金性质、说明条款效力及定金处理原则和具体处理情形等问题作一探讨。


一、商品房认购书性质的认定


由于现行法律规定并未明确界定商品房认购书的性质，目前理论与实务中大致有三种观点：一是认购书是一种意向书；二是认购书本身即为正式的买卖合同；三是认购书为商品房买卖合同的预约合同。笔者认为，商品房认购书应属商品房买卖合同（本约合同）的预约合同，即当事人双方约定将来订立商品房买卖合同的契约。其理由是：从认购书要素看，认购书已经具备一般买卖合同的基本要素，即适格的合同主体、真实的意思表示、内容合法及形式合法等。从认购书目的及内容看，认购书旨在先行约明部分合同条款，固定双方交易机会，在条件成熟时签订正式的商品房买卖合同。通常的商品房认购书内容一般包括当事人基本情况、房屋基本情况、价款计算及签署商品房买卖合同时限的规定等，它与目前实践中采用的《商品房买卖合同示范文本》相比，显然未包含商品房买卖合同的全部内容。从认购书规定的权利义务关系看，认购书作为合同而言本身具有独立的权利义务关系，即开发商负有为认购人保留预订的商品房的义务，认购人负有交付定金的义务，双方负有在认购书约定的期限内就签订正式买卖合同进行谈判磋商的义务。


二、商品房认购书所涉定金性质的认定


根据担保法理论，定金具有人保和物保的双重性，其可分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金及解约定金等五大类型。笔者认为，认购书中的定金主要具有立约定金的性质。首先，立约定金是指为保证订立正式合同而交付的定金，而认购书中的定金正是认购人为保证其日后与开发商签订商品房买卖合同而交付的定金，如果认购人或开发商日后不愿意订立商品房买卖合同，根据相关法律规定应受定金罚则的制裁。其次，在商品房买卖合同中，作为担保该买卖合同订立的立约定金从合同的约定，通常体现在认购书的相关内容中。因此，认购书中的定金不仅起到保证认购人将来订立商品房买卖合同的作用，而且还具有担保开发商履行认购书中约定预留商品房义务的作用。如果任何一方当事人拒绝签订正式商品房买卖合同，均构成对预约合同中关于立约定金从合同义务的违反，仍然应受到定金罚则的规制。


三、商品房认购书说明条款效力的认定


现有商品房认购书一般在“说明栏”载明：在签订本认购协议书之前出卖人已向认购人明示《商品房预售许可证》、拟签订的《商品房买卖合同》及合同附件、补充协议；出卖人已仔细阅读合同的所有约定条款、选填内容，认购人对上述合同约定条款、选填内容无异议（以下简称说明条款）。审判实践中，对认购书该说明条款的法律效力认定不一。笔者认为，商品房认购书的说明条款属于限制开发商责任和排除认购人主要合同权利的格式条款。其理由是：因认购书在法律性质上如前所述属于预约合同，虽然其已包含有正式买卖合同的标的物、价款等核心条款，但其赋予当事人双方的主要权利义务系在约定的期限内继续谈判磋商其他合同条款并签订正式买卖合同。由于继续磋商是认购人的一项主要合同权利，而认购书中的说明条款在很大程度上使认购人及格式条款承诺人对继续协商的契约自由原则受到较大限制。但笔者认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第十条之规定，认购书的说明条款并非必然无效。因为尽管根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效，但出于维护交易稳定和当事人意思自治，且不轻易否定合同效力的精神，司法实践中对格式条款无效的认定标准日趋严格。《合同法司法解释（二）》正顺应了这一精神，其第十条明确规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有该法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。从该条内容看，格式条款即使具有合同法第四十条规定的免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形并非必然无效，还必须满足提供格式条款的一方当事人未尽合同法第三十九条规定的提示和说明义务的条件。因此，在格式条款具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容时，如果格式条款提供方已尽合理提示和说明义务，该条款不能轻易认定无效。因此在此类纠纷中，对于开发商就说明条款的提示和说明义务应从严认定，关键在于开发商是否正确履行了对该说明条款的合理提示和说明义务。在认定上：从提请注意的程度看，开发商应向认购人提供足够的时间阅读正式买卖合同及合同附件、补充协议的内容，使其对条款内容有足够了解；从提请注意的方式看，开发商可以加大、黑体标题等醒目方式印制该说明条款，并在其后留出单独空白，供认购人专门签字确认等。


四、签订认购书后未签正式买卖合同情形下定金的处理原则


在当事人双方签订认购书后，因诸多原因而未签订正式买卖合同引发的定金纠纷中，总体把握应根据个案的不同情形依法认定是否适用定金罚则为处理基本原则：


1.适用定金罚则无权要求定金返还。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》第一百一十五条之规定，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金。此种情形又具体包括：在认购书中没有说明条款或双方当事人对说明条款无异议的情形下，认购人无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；在认购人对说明条款有异议但开发商已举证证明其已履行合理提示与说明义务的情形下，若认购人仍以双方对正式合同中载明的条款内容不能达成一致为由拒绝签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容不合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，认购人无权要求返还定金。


2.不适用定金罚则定金退还。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该情形又包括：在当事人双方签订认购书后到签订正式买卖合同前的期限内发生了不可抗力事由或其他当事人意志以外因素的，如签订商品房认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，开发商应当退还认购人定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，开发商应当退还认购人定金。此外，在认购人对说明条款有异议且开发商不能举证证明其已尽合理提示与说明义务的情形下，认购人与开发商就正式合同中载明的条款内容不能协商一致且认购人提出的理由正当合理的，若认购人由此拒绝签订商品房买卖合同，开发商应当退还认购人定金。


3.适用定金罚则定金双倍返还。在此类纠纷中，开发商若无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，视为《担保法司法解释》）第一百一十五条所称的“接收定金的一方拒绝订立合同的”情形，此时应判令开发商向认购人双倍返还定金。


（作者单位：四川省成都市中级人民法院）
河北省人民政府


河北省《水土保持工作条例》实施细则
河北省人民政府


第一章 总则
第一条 为全面贯彻执行国务院发布的《水土保持工作条例》，做好我省的水土保持工作，特制定本实施细则。
第二条 水土保持工作的目的和任务是：防治水土流失，保护和合理利用水土资源，改变山区、丘陵区、风沙区面貌；治理江河，减少水、旱、风沙灾害；整治国土，改善生态环境，促进国民经济发展，造福子孙后代。
第三条 水土保持工作的方针是：防治并重，治管结合，因地制宜，全面规划，综合治理，除害兴利。
第四条 各级人民政府应加强对水土保持工作的领导。各有关部门应紧密协作，共同搞好水土保持工作。基层乡、村和国营农、林、牧场，应在县级以上人民政府制定的水土保持总体规划指导下，根据当地自然条件和群众生产、生活的实际需要，制定具体的水土保持计划，并组织实施
。
第五条 要推行各种形式的承包责任制，依靠群众劳动积累，自力更生，防治水土流失。对水土流失严重的地区，国家在资金和物资方面给予必要的扶持。对防治水土流失有功者奖，对破坏水土保持造成危害者罚。

第二章 加强对水土保持工作的领导
第六条 由省计委、科委、水利厅、农业厅、林业厅、财政厅、畜牧水产局等部门的负责同志参加，组成“河北省水土保持协调小组”，负责协调全省的水土保持工作，定期研究解决水土保持工作中的重大问题。协调小组办公室设在水利厅，负责日常工作。
有水土流失的地区，各级人民政府都要有一位负责同志主管水土保持工作，并根据其任务大小设立必要的水土保持工作机构，建立一支水土保持技术业务队伍。
各级水土保持工作机构主要职责是：（1）贯彻执行水土保持工作的方针、政策、法令；（2）检查督促有关部门的水土保持工作；（3）会同有关部门进行水土保持勘察，编制水土保持规划和年度计划；（4）会同有关部门，组织开展水土保持科学研究、人才培养和宣传教育工作；

（5）管好、用好水土保持经费和物资；（6）总结推广水土保持先进技术和经验。
第七条 在省水土保持协调小组统一安排下，各有关部门必须紧密配合，分工负责，搞好协作，完成各自承担的任务。
（一）农业部门：负责防治耕作区的水土流失。推广采用农业土壤改良措施和蓄水保土的农业耕作措施；管好、用好山区梯田和川坝地；组织和指导群众，搞好坡耕地修建水平梯田和制止陡坡开荒工作。
（二）林业部门：保护好现有森林；做好采种育苗、植树造林、封山育林、森林抚育、护林防火工作；引进、培育和推广适宜我省生长的水土保持优良树种；大力营造水源涵养林、各种防护林、薪炭林；积极开展飞播造林种草。
（三）畜牧部门：负责水土流失和风沙区的育草、种草工作；做好牧区、牧场范围内的水土保持；引进、培育、推广优良草种；保护和合理利用草原、草山、草坡，建设人工和天然草场；防治草原退化、沙化以及草山、草坡的水土流失；科学管理草场、牧场，在草、畜平衡的基础上发
展畜牧业。
（四）水利、水电部门：在治理和开发流域水利规划中，应包括水土保持规划；有计划地整治沟道，兴修蓄水、拦沙、防洪等工程；开展山区小流域综合治理；做好水利、水电建设中的采石、采土场和弃土的处理，防止因工程施工造成新的水土流失。
各河务处应参加本流域的水土保持勘察、规划工作，协助流域内各县做好水土保持工作。
（五）交通、工矿、环保部门：分别负责铁路、公路路界沿线和工矿区域内的水土保持，搞好护坡、护岸、土石场地的处理和路界内的绿化等工作，搞好山区河流、水库的水源保护，防治水源和土壤污染。
（六）水土保持站、农业技术站、林业站、水文（水利）站、农机站、土肥站、草原站等单位，都有义务帮助当地乡、村和农民群众做好水土保持工作。
第八条 计划部门应将治理水土流失的补助经费和所需物资，纳入国民经济计划，统一安排下达。
财政部门负责及时拨给水土保持经费，并经常检查、监督其使用情况；主管部门要保持专款专用，合理开支，讲究经济效益；省每年要划拨一定的经费用于水土保持建设。各级地方财政每年要按省里的有关规定，安排水土保持经费。国家对贫困山区的扶持经费，也可安排部分用于水土
保持。所拨经费，要按照省有关水土保持经费管理办法进行管理使用。

第三章 水土流失的预防
第九条 山区、丘陵区、黄土区和坝上高原区，其耕地、林木、草原、草坡、荒山、荒坡等权属者和使用者，必须按照国家有关规定认真负责保护和合理利用，防止水土流失。
第十条 太行山区、燕山区、黄土区和坝上高原区的荒山荒坡、草原草滩，要因地制宜，种植乔、灌、果、草，严禁开荒种植农作物。
农民的自留山和责任山，要按当地水土保持治理规划要求，发展乔、灌、果、草，不得刨坡开荒种植农作物。
第十一条 风沙危害严重地区，滑坡危险区，易产生泥石流地区，铁路、公路、河流、渠道两侧山坡，水库淹没区周围，自然保护区、风景区、名胜古迹和文化遗产区，严禁开荒、挖沙和开山炸石。
第十二条 严禁滥伐林木，毁林开荒，破坏水土保持。在水土流失地区按照国家规定采伐森林时，在报批采伐计划中必须包括采伐迹地更新和防止水土流失的实施方案。实施方案应在计划报批前征求当地水土保持部门的意见，批准后由水土保持工作部门监督实施。
第十三条 保护草原、草山、草坡，禁止毁草开荒，破坏草皮和过度放牧。牧场要搞好科学管理，合理安排载畜量，改良畜种。草场要营造林带，改善草原生态环境，播种优良牧草、恢复植被，改良草场，在搞好畜、草平衡的基础上，促进畜牧业的发展。
第十四条 整治沟道要有规划设计，要根据当地的暴雨水文特征，预留出合理的沟道行洪断面。
第十五条 水利、铁道、交通、工矿、电力和建设等部门，在山丘区和风沙区进行生产和工程建设时，应尽量减少破坏地貌和植被。弃土、石、沙渣和矿渣等必须妥善处理，不准倒入水库，堵阻河道；不准占压林地；采土场、开挖面等范围内的裸露土地，由施工单位负责在工程竣工前
进行造林种草绿化，或采取必要的工程措施，防治水土流失。
各部门在报批的工程规划和生产计划中，必须包括防治水土流失的实施方案，实施方案应在呈报计划前征求所在地、市、县水土保持工作部门的意见，批准后由水土保持工作部门监督实施。已造成水土流失的，限期治理。
第十六条 改变滥樵滥牧等习惯，千方百计保护植被。对一些单位或个人从事挖（种）药材、烧木炭、烧砖瓦、采矿、开石等副业生产，要制定具体办法，加强管理。改变顺坡耕作为横坡耕作，轮休耕地要及时种植牧草或绿肥作物，减免土壤冲刷。

第四章 水土流失的治理
第十七条 治理水土流失，要以小流域为单元，实行全面规划，综合治理，集中治理，连续治理。要因地制宜，做到植物措施与工程措施相结合，坡面治理与沟道治理相结合，田间工程与蓄水保土耕作措施相结合，治理与生产利用相结合，当前利益与长远利益相结合。讲求实效，做到
治一沟，成一沟，受益一沟，不断总结经验，及时进行推广。
第十八条 在国家资助下进行的小流域综合治理，必须事先进行实地调查，提出治理规划、设计和实施计划，经县水土保持部门审批后，签订合同。施工时，要接受水土保持部门的技术指导，确保施工质量，由审批单位验收合格后，及时拨给补助费。
第十九条 在落实好各种形式的承包责任制的基础上，积极支持农民以户或联户的形式，承包荒山、荒坡、荒滩和小山沟（流域）的治理，由承包户同国家或集体签订合同。在承包治理区内新载植林、草、果、桑，谁种谁管谁受益，长期不变，可以继承，可以作价转让。承包地范围内
原有集体的小片幼树，可量树作价、造册登记，记入合同书，按增值或全收益分成，大头归户；成材树全收益分成，大头归集体；对一些零星树木，可以作价归户。承包者按规划治理，新建成的滩地、沟坝地、梯田，所有权归集体，使用权归承包者，长期不计产量，不增征购，不加提留。


国家或集体与承包者签定合同时，可视其情况收取适量的资源利用费。
有的乡、村在落实责任制的基础上，也可以组织水土保持专业队常年治理，或规定农建义务工，分季节集中治理。
第二十条 水土流失治理任务大的乡、村，需要组织协作治理的，应贯彻自愿互利、等价交换、合理负担的原则，治理后的管理任务，收益分配和新增耕地的使用，由参加治理的单位共同商定。原土地所有权不变。
第二十一条 现有坡耕农地，坡度在二十五度以上的，应退耕还林、还果、还草，发展多种经营；退耕确有困难的，要限期三至五年，修成梯田。坡度在二十五度以下的，应积极修建水平梯田；对尚未修成梯田的缓坡地，要采取等高耕种，等高沟垄种植，按田、条田种植，或横坡平畦
种植等农田耕作措施，防治水土流失，提高单位面积产量。在提高产量的基础上，再把应退耕的陡坡地逐步退耕还林。
第二十二条 提倡用承包的办法发展育苗专业户、重点户。且林、牧、水土保持部门和林、牧场应协助和指导农民做好育苗工作，并对当地群众在治理水土流失中所需要的树种（草籽）、苗等方面予以支持，推广速生、耐旱、耐瘠薄的优良乔、灌木树种和草种。
第二十三条 任何单位和个人因开荒、搞工副业、挖矿、筑路、建房、兴建水利水电工程、采伐森林和其他生产活动造成水土流失的，应负责治理，当地县人民政府有权督促检查，治理。

第五章 水土保持设施的管理和养护
第二十四条 各地对原有的和新建水土保持设施（包括工程和树草），应本着“谁治理、谁经营、谁管护、谁受益”的原则，明确权属，建立养护组织或确定专人管理，落实管护责任制，订阅养护公约。水利、铁路、交通、工矿等部门和国营农、林、牧场对所属范围的水土保持设施，
也要建立养护组织或确定专人负责管护工作。
第二十五条 水土保持设施管护工作的要求和任务是：对各种工程设施，要及时维修、加固，经常保持完好；对植物设施，要搞好补植、抚育和管理，造林成活率和封山、固沙的草坡、草地覆被度要在百分之八十以上；对人工果园、蚕桑场和野生干果区，要制定保水、保土的措施；对
有的水土保持设施，必要时，要制定管理运用方案。
第二十六条 对于水土保持设施和水土保持试验场地、仪器设备，任何单位和个人不得侵占和破坏。

第六章 宣传、教育与科学研究
第二十七条 各级水土保持部门要通过印发科普宣传材料、读物、图片和举办培训班等形式，普及水土保持知识。情报部门要做好有关国内外水土保持方面的新成果、新技术和新动态等情报工作。
第二十八条 河北农业大学、河北水利专科学校、河北林业专科学校应设置水土保持专业或课程，培养水土保持科学技术人才。山区中、小学校的有关课程应增设水土保持内容，必要时，可编印水土保持知识的乡土教材，传授水土保持科学知识。
第二十九条 科委、水利、农业、林业、畜牧和水土保持工作部门，要积极安排和支助有关的水土保持科研项目，把其纳入科研课题计划。农科院、林科所、水科所、地理所、水保所、畜牧所等科研部门，以及河北农大、河北水专、河北林专等大专院校，要结合各自专业的特点，承担
水土保持试验、研究任务，建立必要的水土保持试验基地，认真开展水土保持科学研究，及时推广水土保持科学研究成果。
第三十条 水土保持科学研究工作，必须联系实际，着重研究水土保持应用技术，为当前防治水土流失和发展生产服务。有条件时，也要开展一些基础理论和社会经济方面的研究。
应有重点地设立水土试验站（点），开展一些小流域综合治理前后的研究、观测工作，为我省山区水土资源开发利用评价，农、林、牧、水等各种措施的规划配置、综合发展及综合性研究，提供科学依据。
第三十一条 提倡和鼓励科技人员到水土流失和风沙地区，结合生产进行科研和水土保持工作，建设山区。其晋升、浮动工资和生活福利待遇，按国发（1983）74号文件精神及省、地、市有关规定执行。
进行水土保持外业调查、勘测、规划和施工的工作人员，其劳保福利和外业补助费标准，可暂按林业野外工作人员的规定执行。水土保持试验站、工作站的职工，其岗位津贴和劳保待遇，可按基层水文站的标准执行。其经费由事业费中列支。

第七章 奖励与惩罚
第三十二条 有下列先进事迹的单位和个人，按照成绩大小，一般由各级业务主管部门给予表彰和奖励。
（一）预防水土流失或管理、养护水土保持设施成绩突出的。
（二）长期坚持治理水土流失，速度快，质量高，保持水土和经济效益显著的。
（三）积极改变广种薄收，保持水土，发展农、林、牧业生产，有显著成效的。
（四）对水土保持科学技术有较大发明、创造、革新或其它较大贡献的。
（五）在水土保持科研、教育、宣传推广和管理工作中取得显著成就的。
（六）坚持同破坏水土保持的行为作斗争，立有功绩的。
（七）在基层从事水土保持工作八年以上，热爱本职工作，表现突出的。
第三十三条 违反本细则规定，有下列行为之一的单位和个人，应负责赔偿损失，对肇事单位的负责人或肇事人应给予经济制裁或行政处分，触犯刑律的，追究刑事责任。
（一）违反第十、十一条规定，刨坡开荒，造成严重后果的。
（二）违反第十二条规定，拒不进行迹地更新或不采取防止水土流失措施，造成严重水土流失的。
（三）违反第十五条规定，拒不采取水土保持措施，造成水土流失灾害的。
（四）从事副业生产，乱挖乱倒土石或破坏植被，造成水土流失灾害的。
（五）违反第二十六条规定，侵占或破坏水土保持设施、水土保持试验场地或仪器设备的。
第三十四条 对违反本细则的行为，广大群众都有权监督、制止、检举和控告，被检举、控告的单位和个人，不准打击报复，违者依法惩处。

第八章 附则
第三十五条 本《实施细则》自发布之日起生效，奖励和惩罚从发布之日起，六个月后执行。
第三十六条 各地（市）、县，亦可根据当地实际情况制定本地区的实施办法，报省水土保持协调小组备案。
第三十七条 本实施细则的解释权归省水土保持协调小组。



1984年8月4日