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南宁市建设工程材料使用管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 14:50:06  浏览:9999   来源:法律资料网
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南宁市建设工程材料使用管理办法

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市建设工程材料使用管理办法


第15号



  《南宁市建设工程材料使用管理办法》已经2013年6月22日市第十三届人民政府第45次常务会议审议通过,现予发布,自2013年8月1日起施行。



  市 长:周红波

  2013年6月30日


南宁市建设工程材料使用管理办法


  第一条 为了加强本市建设工程材料质量的监督管理,规范建设工程材料使用行为,保障建设工程的质量和安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市城市规划区范围内建设工程材料的使用及监督管理。

  本办法所称建设工程材料,是指在房屋建筑及市政基础设施建设工程中使用的建筑材料和建筑构配件,以及用于保障建设工程施工安全的安全防护用品。

  第三条 市建设行政主管部门负责全市建设工程材料使用的监督管理。城区建设行政主管部门根据职责分工负责辖区内建设工程材料使用的管理工作。

  建设工程质量监督管理机构负责建设工程材料使用的日常监督管理工作。

  工商、工业、产品质量监督等行政管理部门依照各自职责共同做好建设工程材料的管理工作。

  第四条 建设工程中使用的建设工程材料应当具备以下证明文件:

  (一)生产企业出具的产品检验报告、质量证明书和使用说明书;

  (二)产品型式检验报告;

  (三)实行生产许可制度、卫生许可制度或者强制性产品认证制度管理的产品,应当具备工业产品生产许可证、卫生许可批准文件或者强制性产品认证证明文件;

  (四)新型建设工程材料应当具备国家、自治区规定的证明文件;

  (五)法律、法规、规章规定应当具备的其他证明文件。

  第五条 建设工程材料生产企业在本市销售涉及建设工程主要使用功能、结构安全、施工安全和可能对人体健康产生影响的重要建设工程材料的,应当到市建设行政主管部门办理建设工程材料产品备案手续。

  需要备案的重要建设工程材料由市建设行政主管部门确定并向社会公布。

  第六条 申请建设工程材料产品备案,应当提交以下材料:

  (一)备案登记表;

  (二)生产企业的营业执照;

  (三)委托他人代为办理备案手续的,提交代理人的代理证明文件;

  (四)备案产品执行的产品质量标准;

  (五)备案产品质量合格证明文件;

  (六)具有相应资质的检验机构出具的备案产品型式检验报告;

  (七)根据法律、法规、规章等规定,需要提供的其他材料。

  第七条 提交的备案资料齐全的,市建设行政主管部门应当自受理申请之日起十五个工作日内予以备案,并将该建设工程材料的产品名称、生产单位、规格型号等信息纳入建设工程材料备案目录,向社会公布。

  市建设行政主管部门应当根据建设工程材料的备案情况,及时更新建设工程材料备案目录。

  办理建设工程材料备案手续不得收取费用。

  第八条 已备案的建设工程材料在本市停止销售的,应当自停止销售之日起十五日内办理备案注销手续。备案的信息发生变化的,申请人应当在备案信息发生变化之日起十五日内,办理备案变更手续。

  备案产品的质量合格证明文件因超过有效期等原因失去证明效力的,建设工程材料生产企业应当对产品进行重新检验,并根据重新检验的结果,办理备案变更手续。

  第九条 建设工程使用的混凝土、混凝土预制构件,应当由具备相应资质的建设工程材料生产企业生产。混凝土、混凝土预制构件生产企业开展生产经营活动,应当遵守以下规定:

  (一)实行职业资格证书制度的岗位,工作人员应当持证上岗;

  (二)委托计量检定机构检定、校准生产设备及试验室设备;

  (三)使用合格的原材料进行生产;

  (四)销售产品的质量符合产品质量标准。

  市建设行政主管部门应当依照国家、自治区的有关规定,对混凝土、混凝土预制构件生产企业的生产经营情况实施监督检查。

  第十条 建设工程设计单位在设计文件中应当选用符合国家标准、行业标准或者地方标准的建设工程材料;选用新型建设工程材料的,该材料应当符合国家和自治区的规定。不得选用国家、自治区明令禁止生产和禁止使用的建设工程材料。

  第十一条 建设工程项目使用的建设工程材料,应当符合产品质量标准和工程建设强制性标准,并符合设计文件要求和合同的约定。不符合产品质量标准和工程建设强制性标准,以及不符合设计文件要求和合同约定的建设工程材料,不得进入施工现场。

  建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建设工程材料。

  第十二条 建设单位应当委托工程质量检测机构对进入施工现场的重要建设工程材料进行检测。

  工程质量检测机构接受委托后,应当按照国家有关法律、法规规定及有关工程建设标准,对进入施工现场的建设工程材料进行检测,并按照有关规定留存检测数据。

  第十三条 施工单位应当对进入施工现场的建设工程材料进行检验,对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测。

  工程监理单位应当在建设工程材料进场报验时核查材料的质量证明文件,并对建设工程材料进行检验,对不合格的建设工程材料产品不得签认。

  第十四条 对建设工程项目使用的重要建设工程材料,建设单位、施工单位应当从市建设行政主管部门公布的建设工程材料备案目录中选用。

  施工单位应当在投标文件和施工总承包合同中承诺从建设工程材料备案目录中选用重要建设工程材料,并在施工现场显著位置公示建设工程材料的实际使用情况。

  工程监理单位应当在建设工程材料进场报验时核对材料的备案信息,对应当备案而未备案的建设工程材料产品不得签认。

  第十五条 未经备案的重要建设工程材料已经使用到工程实体的,施工单位应当委托有相应资质的工程质量检测机构对工程进行实体检测。

  第十六条 市建设行政主管部门应当对建设工程材料使用情况进行监督检查。开展监督检查时,可以委托具有相应资质的工程质量检测机构进行检测。监督检查结果应当录入建设工程监督管理信息系统,并向社会公布。

  对建设工程材料使用情况实施监督检查不得向被检查单位收取检查费用,检查所需经费纳入财政预算。

  第十七条 市建设、工业、质量技术监督、工商、审计、财政等行政管理部门应当建立协调配合机制,及时通报建设工程材料日常监督管理、违法行为查处等有关信息。

  第十八条 在本市销售建设工程材料的生产企业有下列情形之一的,市建设行政主管部门可以撤销其相关建设工程材料的备案,将该产品从建设工程材料备案目录中除名:

  (一)提供伪造或者虚假备案资料的;

  (二)同一备案产品一年内质量检查累计三次不合格的;

  (三)未按规定办理变更备案手续的。

  有前款规定第一、二项情形之一的,二年内不得重新备案,市建设行政主管部门可以将有关情况载入建设工程监督管理信息系统,向社会公布。

  第十九条 设计单位违反本办法第十条规定,未按规定选用建设工程材料的,由建设行政主管部门责令改正,并处一万元以上五万元以下罚款。

  第二十条 建设工程质量监督管理机构在施工现场发现不合格建设工程材料的,应当责令责任单位将同一批次的建设工程材料作退场处理,并可以由建设行政主管部门对责任单位处5000元以上五万元以下罚款。

  不合格建设工程材料已经使用于建设工程实体的,建设工程质量监督管理机构应当根据实际情况责令责任单位限期采取检测鉴定、加固、返工或者拆除等处理措施,对涉及的工程实体进行设计复核,重新组织工程验收,并由建设行政主管部门按照《建设工程质量管理条例》的规定对责任单位予以处罚。

  责任单位应当在整改期限届满后十日内将处理情况报告建设行政主管部门。

  第二十一条 在本市销售重要建设工程材料未申请备案的,由市建设行政主管部门责令生产企业限期改正,并可以处1000元以上一万元以下罚款。

  第二十二条 建设单位违反本办法第十一条规定,明示或者暗示施工单位使用不合格建设工程材料的,由建设行政主管部门按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。

  第二十三条 施工单位违反本办法第十一条、第十三条规定,使用不合格建设工程材料,或者未对建筑材料进行检验,未对涉及结构安全的有关材料取样检测的,由建设行政主管部门按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。

  第二十四条 工程监理单位违反本办法第十三条第二款规定,将不合格的建筑材料按照合格签认的,由建设行政主管部门按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚。

  第二十五条 施工单位、工程监理单位违反本办法第十四条规定,使用、签认未列入本市建设工程材料备案目录的重要建设工程材料的,由建设行政主管部门责令改正,并可以将其违规情况载入建设工程监督管理信息系统,向社会公布。

  第二十六条 工程质量检测机构违反有关技术标准、操作规范和见证取样制度,出具虚假检测报告的,由市建设行政主管部门按照《建设工程质量检测管理办法》的规定处罚。

  第二十七条 建设工程材料生产企业违反产品质量管理规定的,由市产品质量监督部门按照《中华人民共和国产品质量法》的有关规定处理。

  第二十八条 混凝土、混凝土预制构件生产企业违反本办法第九条规定,有下列情形之一的,由市建设行政主管部门按以下规定处罚:

  (一)工作人员不按规定持证上岗、不按照有关技术标准和操作规范对生产设备及试验室设备进行检定、校准的,责令限期改正,并处1000元以上一万元以下罚款;

  (二)生产过程中使用不合格原材料或者销售不合格产品的,责令限期改正,并处一万元以上五万元以下罚款;情节严重的,降低企业资质等级或者撤销企业资质。企业资质许可由上级建设行政主管部门实施的,建议许可机关降低其企业资质等级或者撤销资质。

  第二十九条 市建设行政主管部门及相关管理部门的工作人员在建设工程材料使用管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十条 市辖县建设工程材料的使用及监督管理,可以参照本办法执行。

  第三十一条 本办法自2013年8月1日起施行。





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我国新修订的《保险法》第16条规定:“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过30日不行使而消灭。自合同成立之日起超过2年的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”

该条规定就是保险法中关于不可抗辩条款内容的规定,该规定强调了对被保险人利益的保护。不可抗辩条款,也叫“不可争议条款”,是指保险人不得以被保险人在投保单上的误告或隐瞒事实为理由,而主张契约无效或拒绝赔偿。该条款是指在人身保险合同中所约定,在被保险人生存期间,从人身保险合同生效之日起满一定时期后(一般为2年),保险合同成为不可争议的文件,保险人不得以投保人在订立合同时违反诚信原则,未如实履行告知义务为由,而主张解除合同。[1]不可抗辩条款的产生可追溯到18世纪末至19世纪上叶,1848年英国伦敦寿险公司在推出的服务项目中首次应用了不可抗辩条款。之后,到1930年,美国纽约州保险监督管理部门对该州“保险法例”加以规定使得不可抗辩条款首次成为法定条款。不可抗辩条款是英美法系保险法的产物,对现代各国保险立法产生了重大影响。

从不可抗辩条款的定义中不难看出,此条款主要为了保护被保险人的利益,即一旦保险合同成立两年后,被保险人便可以此时效期限对抗保险人提出的任何有关解除保险合同的缘由。我国新《保险法》中对不可抗辩条款已经做出了强制性的规定,这一规定适应了保险立法的先进理念,但从我国新《保险法》立法规定来看,我国不可抗辩条款的规定比较简略,略显粗糙,特别是对其适用的情形并无太多的具体规范,这容易导致争议的发生。本文就不可抗辩条款的具体适用问题进行初步探讨,希望有助于对该条款的理解与适用。

一、不可抗辩条款适用的险种范围

关于不可抗辩条款适用的险种范围,这在理论界不无争议,英美法中的不可抗辩条款起源于人寿保险合同,后来开始适用于健康保险合同。但因意外伤害保险多为短期险种,故学说和立法多认为其不适用不可抗辩条款。[2]

美国一些州的立法承认不可抗辩条款适用残疾保险和意外伤害保险,但其前提就是这些险种必须是2年以上的保险合同。尽管美国有4个州立法规定了不可抗辩条款适用于各种保险合同,但总体上,财产保险和责任保险并不适用不可抗辩条款。[3]

在我国,关于财产保险合同是否可以适用不可抗辩条款,存在两种不同的观点。否定说认为,不可抗辩条款仅适用于人身保险,不适用财产保险,理由为:(一)财产保险合同期限通常为1年,而不可抗辩条款保障的是被保险人的长期期待;(二)相对于人身保险的被保险人而言,财产保险的被保险人更容易举证,因为被保险人并没有死亡,无需不可抗辩条款进行特殊保护;(三)不可抗辩条款的目的,在于保护人之生存价值,使得被保险人之亲属在被保险人死亡之后,生活不至于无着落。[4]财产保险只关注保险标的财产上价值损益变动的补偿,不涉及对人的生存价值保障,根本不可能适用不可抗辩条款。因此有学者认为,不可抗辩条款是“寿险契约之独特规则。”[5]

肯定说认为,不可抗辩条款不仅适用于人身保险,也适用财产保险,其理由包括:(一)财产保险合同的期限一般比较短,因此,其适用不可抗辩条款的实际机会较少。(二)域外立法,包括日本、韩国、我国台湾地区的保险法规定了不可抗辩条款,但并无不可适用财产保险之立法限制。[6]

笔者支持肯定说,认为不可抗辩条款不仅在人寿保险合同中适用,在财产保险合同中同样可以适用,除了上述理由外,还包括以下几方面。

第一,从立法目的来看,不可抗辩条款主要是为了保护投保人、被保险人及受益人的信赖利益。立法认为保险人应当在签发保单前进行充分调查,在保单签发多年后,不能提出保单无效或拒绝赔偿。因此,从立法目的来看,不可抗辩条款适用财产保险合同,同样可以达到督促保险人严格核保程序,规范保险公司经营,树立保险公司的诚信经营形象的目的。

第二,不可抗辩条款是发展变化的。在英美法上,在不可抗辩条款的发展初期,不可抗辩条款主要适用于人寿保险业务中,即使在制定法的阶段,也存在着不可抗辩条款是否适用于健康保险和意外保险的不同意见。大陆法系的不可抗辩条款,其理由基础是合同法,在采用不可抗辩条款的时候,将其适用到财产保险领域,并无不可。[7]

第三,适用不可抗辩条款的基本条件是保险合同的期限必须是2年以上。在保险实务中,意外伤害保险和财产保险的保险期限一般为1年或者更短,但理论上,财产保险合同并非固定为短期保险,就像人身保险合同并非一律为长期合同一样,如果当事人将财产保险合同期限确定为2年或者2年以上,财产保险就有适用余地。因此,如果武断地将不可抗辩条款理解为人身保险的特有规则,不符合我国保险法的立法逻辑,更不符合不可抗辩条款的精神实质。

第四,否定说的观点经不起推敲。首先,就举证问题而言,财产保险合同和人身保险合同并无实质区别,保险合同在订立2年之后,保险合同当事人死亡的概率并非很高;其次,那种认为财产保险不涉及人的生存价值保障而否认适用不可抗辩条款的观点,其对不可抗辩条款价值的理解是狭隘的。人身保险合同适用不可抗辩条款,凸显了很强的人道主义理论价值,体现了对被保险人的人身利益的关怀,但不可抗辩的价值和功能并非仅局限于此,商业保险并非社会保险,商业保险并无保护被保险人亲属的基本生活的保障功能。如果失去家庭主要财产,也将对被保险人亲属的生活产生重大影响。

此外,从我国《保险法》第16条关于不可抗辩条款的规定来看,它属于保险合同的“一般规定”,从立法体例来看,既可以适用人寿保险,也可以适用于财产保险。因此,坚持认为不可抗辩条款不适用财产保险合同的观点,是站不住脚的,也不符合我国立法精神。

二、不可抗辩条款的抗辩期间的起算

关于不可抗辩条款的抗辩期间,我国《保险法》第16条规定了两个期间:一个是30天的期间,为主观期间,以保险人知道有解除事由时起算;第二个是2年,为客观期间,以保险合同成立之日起算。一旦这两个期间经过,保险人的合同解除权即行消灭而不得行使。可见,我国不可抗辩条款的抗辩期间的计算比较清楚,但在保险合同成立与生效并非一致的情形以及保险合同存在复效的情形下,不可抗辩期间的起算则容易发生争议。

(一)保险合同成立与生效不一致时可抗辩期的起算

在保险实务中,保险合同的成立和生效一般是一致的,保险单的签发和保险单的生效一般也是同步,自保险合同成立之日起开始计算2年期间一般不成问题。但问题是,如果保险合同附加了生效条件和期限,那么,保险合同的成立和生效的时间就不一致。特别是人身保险合同需要经过体检等一系列核保程序,保险合同成立时间先于保险合同生效时间。不可抗辩条款的抗辩期间计算的起点不同自然会对保险人和投保人产生不同的影响。

就保险合同的特别约定而言,大多数的保险合同的生效时间在保险合同成立之后,如果以保险合同的生效为起算日,显然有利于保险人而不利于被保险人,这与设立不可抗辩条款的立法目的是相悖的。因此,2年的可抗辩期间应从保险合同成立之日起计算,这才符合不可抗辩条款的立法目的。如我国台湾地区保险法第64条第3款规定:“前项解除契约权,自保险人知有解除原因后,经过一个月不行使而消灭;或契约订立后经过两年,即有可以解除之原因,亦不得解除契约”。从该规定可以明确地看出我国台湾地区采用的是契约订立时起算的标准,这样的规定比我国保险法中的规定要明确,也更容易认定,值得借鉴。

(二)保险合同复效时可抗辩期的起算

在保险合同复效制度中,一般会涉及到两个问题:一个是原保险合同中投保人或被保险人的告知中存在着欺诈;第二是投保人复效申请时的告知存在着欺诈。那么,在投保人申请保险合同的复效时,保险人的可抗辩期间如何来计算呢?保险合同复效能否要求投保人再履行告知义务?这在理论上有争议。笔者认为,作为一项特殊的制度,复效如果要求投保人按合同订立时的要求履行告知义务,复效制度的意义将不存在。一般而言,合同复效以投保人补交保费为条件,只要补交了保费,保险合同效力自然恢复,无需征求保险人同意或者再附加其他条件。如果复效不要求投保人再履行告知义务,自然不存在可抗辩期间的计算问题。

但我国《保险法》第37条规定,复效的条件是“投保人补交保险费,并与保险人协商,达成一致后,保险合同复效”。可见,在我国,保险合同并非自然复效,《保险法》对保险合同的复效设置了一定的条件,并赋予了保险人的选择权,并可以为保险合同复效设立一定的条件和程序。为此,笔者认为,鉴于我国立法之规定,2年的可抗辩期间应当自保险合同复效之日起重新计算。

在保险合同复效时可抗辩期间的计算上,英美法的做法值得借鉴。在英美法上,尽管许多法院认为保险单复效,应当重新计算一个可抗辩期间,但该期间也仅仅是为了被保险人恢复保险单效力而提出的新信息设置,如果保险人对当初签发的保险单作为基础的原信息进行抗辩,则最初的不可抗辩期间仍然有效。[8]

三、不可抗辩条款在团体险中的适用

在团体险中,以一定的社会团体为投保人,以团体全部成员为被保险人,以被保险人指定的家属或其他人为受益人。团体人寿保险合同有一张总保险单,每个被保险人持有一张保险凭证来行使其应有的权利。要判断一个人是否属于被保险人,首先得判断他是否属于该团体,而判断的主要根据则主要来源于雇主或雇员提供的相关信息。

英国“适当法理论”之研究

吕岩峰

内容提要 “适当法理论”是英国学者创立的一种冲突法学说。它发端于合同法理论,而后扩展到侵权行为及其他领域。其宗旨是以“适当”为原则来确定准据法,以期公正地处理涉外民事案件,合理地裁判当事人各方面之权利和义务。它提出的“当事人意图”和“最密切联系”的规则,实际即“适当”原则的具体化,是为确定“适当”的准据法所提供的准绳。它强调依据涉外民事关系的具体情况,灵活地解决法律适用问题,反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。“适当法理论”的形成和演变根源于现实的物质生活条件,反映人们对法律的公正与合理精神的追求,为正确解决法律适用问题提供了颇有价值的启示。
“适当法理论”(the proper law
doctrine),是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它以其特有的体系、原则和方法,在学说林立的冲突法学领域独树一帜,在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视,以致被认为是英国学者对冲突法学说所作出的杰出贡献。
一、“适当法理论”的起源和演变
“适当法理论”发端于合同领域,后来又扩展到侵权行为及其他领域。

一般认为,首先提出“合同适当法”这个概念的是戴西(A.V.Dicey),在1896年出版的《冲突法》一书第143条规则中,他最初使用了这个概念。但也有人认为是韦斯特累克(John
Westlake)首创了这个概念,他在1858年所著《国际私法论》一书中说,一个合同违反其适当法时即为无效,但他对合同适当法的含义并未作任何说明,只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的那个国家的法律。其实,对于戴西和韦斯特累克的评价,主要的不在于是谁提出了“合同适当法”的概念,而在于他们对涉外合同关系法律适用问题有着不同的主张,正是这种不同的主张导致了合同领域中“适当法理论”长期存在的“主观论”与“客观论”之争。

概观“合同适当法”理论产生和发展的过程,我们大体上可以把它划分为三个时期:主观论时期、客观论时期和现代论时期。在不同的时期,有着不同的占主导地位的观点。
(一)合同适当法的主观论时期

依据戴西的意见,合同的“适当法”应依当事人的意图来确定,是为合同适当法的主观论。据说,戴西的主张可以溯源到17世纪的荷兰法学家胡伯(Ulicus
Huber),他在阐明合同的形式和实质要件应完全适用合同缔结地法之后,又告诫说:“但是,合同缔结地不应太严格地予以顾及,因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方,即应以这另一个地方为准”,(1)合同缔结地法则不能再适用。莫里斯(J.
H. C. Morris)认为,胡伯的这种告诫实际上等于收回了他的前一种说法。
在案例方面,受胡伯影响的第一个英国案件是1760年的鲁宾逊诉布隆德案。在该案中,曼斯菲尔德法官(Lord
Mansfield)认为,在契约解释和履行方面,一般的规则是应该考虑契约缔结地,“但如果当事人订约时想到的是另一个国家,则该规则允许有例外”。(2)这个案例被认为是适当法理论的起源。不过,在此后的100多年中,英国法官们经常地适用于涉外合同的,还是缔约地法。直到1865年,经过P.&O.航运公司诉香德一案,缔结地法才最终被废弃,当事人可以自由选择法律的原则才得以确立。在该案判决中,法官们认为:“一般的规则是,契约缔结地法支配契约的性质、义务和解释问题,当事人要么是这个国家的臣民,要么作为临时居民必须临时向其效忠。无论属于哪种情况,都必须认为他们已接受当地实施的法律,并同意当地法律对其契约的作用。”(3)从这段引文可以看出,法官们一方面认为合同的有关问题受合同缔结地法支配,另一方面又认为,当事人在何处缔结合同,即意味着他们愿意接受该地的法律,并同意由该地法律支配他们的合同。在该案中,原告在英国买了船票——可视为在英国缔结合同,又乘英国船舶去往毛里求斯——可视为在英国履行合同,所以,法官们认为,双方当事人一定想要适用英国法。从形式上看,该案仍然适用了缔约地法(即英国法),但实质上,它确定所应适用的法律的标准已不是合同的缔结地,而是当事人的意图。

戴西的主观论至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括为两条规则:第一,如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律,那么就适用该法律体系;第二,如果他们没有这种约定,就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中,阿特肯法官(Lord
Atkin)明确表达了主观论者的主张:“就合同的适当法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善地解决,那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定,如果有的话,那将是确定性的。如果没有被表示的意图,这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设”。(4)
施米托夫(Clive M.
Schmitthoff)认为,主观论者的上述主张存在着双重的弱点。首先,如果当事人不曾选择适当法,那么,这种“假设”的过程便是纯粹的虚构。因为,显然,在该案中,当事人从未注意到法律冲突的可能性,并且也没能为了这种可能而形成一个意图;其次,明确的法律选择是“确定性的”这种说法,也没有顾及到当事人进行欺骗的或规避的法律选择的可能性。(5)

关于后一个弱点,在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中,得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”,被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明,当事人选择法律的自由是有限制的,它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。(6)大法官赖特(Lord
Wright)认为,在遵守这种限制的条件下,当事人的法律选择是完全自由的,他们甚至可以选择一个与合同没有任何联系的法律。就该案的情况,他指出,“与英国法相联系不是一个基本原则问题”,(7)该案虽与英国毫无联系,但当事人却选择了英国法。因此就应该适用英国法。

但是,对于赖特的后一种主张,人们多有疑虑。因为在某些情况下,没有联系可能就意味着规避法律。据说,关于如何防止当事人规避性地选择法律的问题,曾困扰了莫里斯35年之久。他指出,有必要防止当事人规避与其契约有最密切客观联系的法律的强制性的规定,如果所选择的法律体系与合同没有实际的或实际的联系,法院就“不一定”将明确的法律选择“视为占主导地位的因素”。(8)他甚至在1940年时与切希尔(G.
C.
Cheshire)共同建议:在每一个案件中,应首先确定与合同有最密切联系的法律,如果当事人所选择的法律与此不同,且该合同含有根据合同适当法(即与合同有最密切联系的法律)而不能写进合同条款的规定时,当事人所作出的法律选择就必须放弃。从实践来看,英国法院似乎从来没有以不存在任何联系为由,拒绝承认当事人明示选择的法律。但另一方面,英国立法机关则主张,在当事人选择外国法,而如果没有这种选择,合同本来是由英国法支配的情况下,则要限制这种明示选择的效力,即英国法的强制性规定仍然必须适用。所以,对于和英国法有联系的合同,英国的实践是不允许当事人通过选择其他国家的法律而规避英国法中的强制性规定的,至于这种法律选择规避了与合同有最密切联系的其他国家法律中的强制性规定,是否为英国所允许,则不得而知了。

前引阿特肯法官所说的当事人的意图“将由表示在合同中的意图来确定”这句话,其实包含了两重意思,即当事人的明示的意图和默示的意图都要依合同来确定。对于明示意图的确定不存在什么困难,只是须遵守前面述及的一些限制,方为有效。而如何确定当事人默示的意图,则是一个较复杂的问题。戴西和莫里斯认为,可以根据合同的条款、合同的性质和案件的一般情况来确定。英国的法官们则经常把合同中的仲裁条款作为确定当事人意图的根据。这方面著名的案例是1968年佐齐兹诉蒙纳克轮船有限公司案。案中瑞典销售者把一艘船卖给希腊买主,合同规定关于合同的任何争执应在伦敦市通过仲裁解决,而合同的订立地和履行地均在瑞典。英国上诉法院认为,虽然除了促裁条款之外,合同与瑞典有最密切和最真实的联系,但是当事人通过选择伦敦市作为促裁的地点,便已经暗示地选择了英国法作为合同的适当法。萨尔蒙法官(Salmon
L.
J.)针对该案指出:“在这样一些情况下,当事人应该同意合同由中立促裁员根据经常确实支配商事合同的法律体系在中产地区被促裁,这毫不奇怪。的确,在航运界,他们之间的任何争执将由英国商事法庭按照英国法来解决,这并非罕见”。(9)在他看来,仲裁条款“提供了压倒任何其他因素的强有力推定”。(10)在维他食品案中,赖特法官也曾经说过:“一项到英国仲裁的合同(如买卖合同)中的条款引入英国法作为支配该项交易的法律,那些经常从事国际商务的人们知道,这样一项条款是多么常见,甚至在当事人不是英国人,交易完全在英格兰之外进行的场合。”(11)同样,合同中关于法院管辖权的条款,也常常被作为推定默示选择的根据,即所谓“选择法官,便选择了法律”。在相当一段时间,这种仲裁和法院管辖条款曾被作为推定当事人默示意图的最有力的依据。不过,到后来,这种条款的效力不再那样绝对了,只是作为结合契约的其他条款和周围相关的事实一起考虑的迹象之一,而在某些情况下,它还须让位于其他更明显的迹象。此外,如果合同采用英国形式在伦敦订立,或者提单以英国形式和英国文字签发,或者合同中所引的法条和所使用的专门术语(如“Act
of God”或“Queen's Enemies”)为英国所特有,或者合同规定用英镑来支持,等等,这些迹象,都可以用来确定当事人的默示意图。

当事人的“默示意图”,也是当事人的一种“合意”,只是没有被明确表达出来,所以它可以很恰当地被称为一种“默契”。不过,这种“默契”必须通过合同条款和周围情况发出“必要的”暗示,以为法院推定当事人的意图提供依据。因此,这种“默示意图”(inferred
intention)同所谓“假设意图”(presumed
intention)是不同的。默示意图是未被表达出来的确实存在的当事人的意图,而假设意图其实是法官的意图,是法官站在当事人的立场上,或站在一个公正而正常的人的立场上,设想当事人各方面如果想到有选择法律的必要时会怎样作出选择。前引阿特肯法官的言论中,其后半部分就是讲的“假设意图”。这里有必要指出,“假设意图”是戴西首创的概念,也是以当事人的“意思”为基础的,曾是合同适当法的主观论的一个内容。但是,探究起来,正如施米托夫所说,在运用所谓“假设意图”的场合,当事人实际上并没有注意到有选择法律的必要性,也根本没有选择法律的意图,所以,假设的意图纯属虚构。由于这个概念实际上只是被法官用来扩大其自由裁量权,或是假借当事人的意图来掩盖法官自己的意图的一种“法律技术或烟幕”,实际上违背了当事人“意思自治”之本旨,所以已经被摈弃。
(二)合同适当法的客观论时期

到了20世纪中期,随着对经济领域中自由放任理论的谴责,合同适当法的主观论也受到了怀疑。特别是其中关于在当事人没有选择法律的情况下,应由法院假定其意图的主张,受到了驳斥和否定。

如前所述,早在1858年,著名学者韦斯特累克就主张合同应适用与之有最真实联系的国家法律,他指出:“决定合同自身有效性和效力的法律,在英国将根据实质性的考虑加以选定,应获得优先考虑者,是与交易有最真实的联系的国家,而不是合同缔结地本身的法律。”(12)在新的形势下,切希尔积极主张运用最密切和最真实的联系的标准来确定适当法,莫里斯也持有相同的见解,从而开始了合同适当法的客观论时期。
客观论者的主张在二战后的一段时间里取得了明显优势,并得到了英国司法界的支持。西蒙兹法官(Lord
Simonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中,明确采纳了客观论者的主张。他指出,合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”(13)西蒙兹的这个意见,被后来的许多判决所接受。当然,客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利,在司法实践中,也不排除对于当事人所选择的法律的适用。不过,他们坚决地主张,当事人的选择应严格地被限制在同立场本身有联系的法律范围之内,并且不允许违背与交易有着重要联系的法律的强制性规则,而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下,则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。前引西蒙兹法官的意见便包含了这个意思,他的所谓“订立合同所参考的法律体系”,可以被认为是指当事人所选择的法律体系,而且,它被放在“联系”的标准之前,这种顺序决不能被认为是偶然的和没有理由的。


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